Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/7120 K.2016/10888

.

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar A.. B.. ve D.. B.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında .... ili, .... ilçesi, .... mahallesi 950 ada 3 parsel ve 963 ada 1 parseller orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.

950 ada 87 parsel sayılı 4767,23 m² yüzölçümündeki taşınmaz, hali arazi vasfıyla 950 ada 89 parsel sayılı 1469,15 m² yüzölçümündeki taşınmaz, bahçe vasfıyla 950 ada 88 parsel sayılı 475,09 m² yüzölçümündeki taşınmaz mezarlık vasfıyla, 950 ada 91 parsel sayılı 3987,60 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise fındık bahçesi vasfıyla malik haneleri boş bırakılmak suretiyle tespit edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi, kadastro tespitinde OSN 2303'den OSN 2307'ye kadar ve OSN 2283'den OSN 2292'ye kadarki sınır içinde kalan 963 ada 1 parsel ve 950 ada 3 parsel sayılı orman parsellerinde daraltma olduğundan bu parsellerin Hazine adına orman vasfıyla tesciline karar verilmesini dava etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu parsellerin orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı A.. B.. ve D.. B.. tarafından 950 ada 91 sayılı parsele yönelik temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli parsellerin bulunduğu yerde 1972 yılında ilan edilerek 1973 yılında kesinleşen orman kadastrosu çalışmaları,1988 yılında yapılan aplikasyon ve 2/B çalışmaları ile 2010 yılında 3402 sayılı Kanuna göre yapılan arazi kadastrosu çalışmaları bulunmaktadır.

Mahkemece, temyize konu 950 ada 91 sayılı parsele yönelik davanın kabulü ile taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline dair hüküm kurulmuşsa da yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; mahkemece yapılan keşif sonrasında düzenlenen hükme esas ziraat bilirkişi raporunda taşınmazın kısmen düz kısmen de % 60 eğimli olduğu açıklandığı halde hükme esas orman bilirkişi raporunda taşınmazın kısmen düz kısmen de %15-20 eğimli olduğu bildirilmiş olup mahkemece raporlar arasındaki bu çelişki giderilmediği gibi orman bilirkişi raporunda taşınmazın kesinleşen tahdit dışında olduğu,

1960 ve 2001 yılı basımlı memleket haritasında yeşil renkli münferit yapraklı simgesi ile gösterilen alana, 1984 yılı basımlı memleket haritasında ise yeşil renkli çalılık simgesi ile gösterilen alana isabet ettiği, 1975 ve 1998 tarihli hava fotoğrafında taşınmazın alçak boylu tarım bitkileri ile kaplı olduğu rapor edilmiş, dairenin 22/01/2015 tarihli iade kararı sonrasında dosya kapsamına alınan orman bilirkişi ek raporunda taşınmazın 1954 tarihli hava fotoğrafında doğu yarısının açık, batı yarısının ise alçak boylu tarım bitkileri ile kaplı olup alanda 2-3 ağaç bulunduğu,

1966 tarihli hava fotoğrafında tarım ve iskan amaçlı kullanılmasının mümkün olduğu, 1982 tarihli hava fotoğrafında ise çalılık vasfındaki bitki örtüsü ile kaplı olduğu rapor edilmiş olup zirai ve orman bilirkişi raporlarında keşif tarihinde taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların yaşları ve niteliği bildirilmediğinden kesinleşen tahdit dışında kalan taşınmazın evveliyatının orman olup olmadığı ve gerçek kişi davalılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt oluşmuştur.

Bu nedenle; taşınmazın bulunduğu yere ilişkin eski ve yeni tarihli tüm memleket haritası ve hava fotoğrafları ile birlikte, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile yerel ve tespit bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle,

bu belgelerde taşınmazın ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli,

Açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazın toprak örnekleri alınıp, bilimsel analizleri yapılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmazın her bir bölümünün toprak yapısı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, tarım bitkileri yetiştirilip yetiştirilemeyeceği, hangi tür tarım bitkileri yetiştirilmesine uygun olduğu ayrıntılı açıklanmalı,

taşınmazın eğimi münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla bilimsel yöntemler ile belirlenmeli, keşif sırasında hâkim gözetiminde, taşınmazın ayrı ayrı dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dava dosyası içine konulmalı; mahalli bilirkişiler, tesbit tutanağı bilirkişileri ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazın kimler tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kimden kime geçtiği kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taşınmaz üzerindeki ağaçların ne zamandan beri zeminde mevcut olduğu, kendiliğinden mi dikim yoluyla mı yetiştiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp;

taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenerek toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.