Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/8337 K.2016/10457

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

1963 yılında yapılan kadastro sırasında ... mahallesi, ... mevkiinde bulunan; 4180 m2 yüzölçümlü 457 parsel sayılı taşınmaz...adına, 3240 m2 yüzölçümlü 458 parsel sayılı taşınmaz ... adına, 3000 m2 yüzölçümlü 459 parsel sayılı taşınmaz ...adına, 2320 m2 yüzölçümlü 460 parsel ... adına, 4000 m2 yüzölçümlü 461 parsel sayılı taşınmaz ile 1269 m2 yüzölçümlü 462 parsel sayılı taşınmazlar ise... adına tarla zeytin ağaçlı tarla vasfı ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak tespit edilmiş, Hazine ve ... ve arkadaşları tarafından...ı mirasçıları adına yapılan bu tespite itiraz edilmesi üzerine komisyonun 04.06.1974 tarihli kararı ile kişilerce yapılan itirazın reddine, Hazine tarafından yapılan itirazın kabulü ile taşınmazların tamamının Hazine adına tespitine karar verilmiştir.

Komisyonun dava konusu taşınmazların Hazine adına tespitine karar vermesi üzerine tespit malikleri tarafından herbir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile edindikleri iddiasına dayalı olarak açtıkları dava ile ... ve arkadaşları tarfından dava konusu taşınmazların murislerine ait Mayıs 1324 tarih 6 ve 7 numaralı tapu kayıtları kapsamında kaldığı,

bu tapu kayıtlarının kadastro sırasında revizyon görmediği belirterek adlarına tescili istemi ile açtıkları davalar birleştirilmiş ve yapılan yargılama sonucu, ... ve arakadaşlarının davalarının reddine,.... ve arkadaşları tarafından açılan davanın kabulü ile dava konusu 457, 458, 459, 460, 461 ve 462 parsel sayılı taşınmazlar için verilen 04.06.1974 tarihli kadastro komisyon kararlarının iptaline, taşınmazların kadastro tespitindeki gibi davacılar.... ve arkadaşları adına tesciline karar verilmiş,

davalı Hazine ve ... ve arkadaşlarının temyizi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 03.10.1983 tarih ve 1098/5170-13779 sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle "dava konusu taşınmazların sınırında orman parseli bulunmasına rağmen mahkemece dava konusu taşınmazların orman niteliğinin olup olmadığının araştırılmadığı, davacılardan ... ve arkadaşları tarafından dayanılan tapu kaydının yöntemince uygulanmadığı, yeniden inceleme ve araştırma yapılması" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sırasında orman yönetimi davaya dahil edilmiş ve ... ve arkadaşlarının davasının reddine, davacı ...... ve arkadaşlarının (... mirasçılarının) davasının kabulüne, 04.06.1974 tarihli tapulama komisyon kararının iptaline, dava konusu taşınmazların tespit malikleri adına tesciline Orman Yönetiminin itirazının reddine karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava; kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1947 yılında 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1993 yılında yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.

1)Orman Yönetimin temyiz itirazları bakımından;

Dava; kadastro tespitine itiraz davası olup, Orman Yönetiminin 3402 sayılı Kanunun 26/D maddesi bağlamında usûlüne uygun harçlı bir katılımı olmadığı halde mahkemece asli müdahil olarak kabul edilmesi ve mahkemenin ihbar yolu ile yönetimi davaya dahil etmesi, yönetime taraf sıfatı kazandırmaz. Bu nedenle, davada taraf sıfatı bulunmayan Orman Yönetiminin temyiz dilekçesinin reddine,

2) Davalı Hazinenin temyiz itirazları bakımından;

Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. Yörede 1947 yılında kesinleşen orman kadastrosu ile 1997 yılında yapılarak kesinleşen aplikasyon ve 2/B uygulaması olduğu, bu iki çalışmada belirlenen sınırların farklılık gösterdiği belirtilmesine rağmen yapılan keşifte orman tahdit harita ve tutanakları yöntemince uygulanmamış, orman bilirkişi raporunda, eski ve yeni tarihli memleket haritası ve dayanağı hava fotoğraflarında da aplikasyon yapılarak taşınmazın kullanım durumu ve bitki örtüsünün ne olduğunun açıklanmamış, ziraat bilirkişi tarafından ise taşınmazın imar ihya ve zilyetlik durumunun tam olarak belirtmemiştir. Eksik araştırma ve inceleme ve yetersiz bilirkişi raporları ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, dava konusu taşınmazlar ve geniş çevresine ait orjinal kadastro paftasının, dava konusu taşınmazlar ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve ayrıca dava tarihinden 20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritalarının, yörede yapılan ilk orman tahdidi ve sonrasında yapılan tahdit, aplikasyon ve 2/B uygulama çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneklerinin ilgili yerlerden getirtilmesi,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan,

orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, - 3 -

yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek, taşınmazın konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenerek,

bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Çekişmeli taşınmazlar tahdit içinde kalmıyor ise o takdirde, oluşturulan bilirkişi kurulu yardımıyla, dava konusu taşınmaz ve etrafını gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tesbit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve ayrıca dava tarihinden 20 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp bu belgelerde dava konusu yer belirlendikten sonra, hava fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

imar-ihya ve zilyetliğin hangi tarihte başlayıp tamamlandığı belirlenmeli, bu belgeler ile kadastro paftası, pafta düzenlenmemişse dava konusu taşınmazın 23/6/2005 tarihli ve 2005/9070 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Büyük Ölçekli Harita ve Harita Bilgileri Üretim Yönetmeliği (BÖHHBÜY) hükümlerine göre koordinatlı olarak düzenlenecek haritası hem 1/5000 ve hem de 1/25000 ölçeklerinde eşitlenerek kadastro paftası ile düzenlenen harita, komşu ve yakın komşu taşınmazları da içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmazın konumunu,

kesinleşmiş orman kadastrosu ve hava fotoğrafları ile orijinal renkli memleket haritaları üzerinde gösterecekleri, hava fotoğrafları ve memleket haritalarındaki görünümünün ve bitki örtüsünün ne olduğu ve dava tarihinden 20 yıl öncesinde kullanım olup olmadığı ve sonrasındaki kullanım durumunu açıklayacakları, bilirkişi kurulundan ayrıntılı ve bilimsel verileri içerir ve topografik ve memleket haritalarından yararlanılarak ve arazide de klizimetre ile ölçüm yaparak taşınmazın gerçek eğim durumunu belirleyecekleri rapor alınmalıdır.

Çekişmeli taşınmazların, tahdit içinde kalmadığı ve öncesinin orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde; imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak ve taşınmaz fotoğraf üzerinde gösterilerek dava dosyası içine konulmalı,

davanın açıldığı tarihten önce ya da sonra Hazine yetkilileri tarafından hazırlanan idari tahkikat ve haksız işgal (ecrimisil) tutanakları varsa bu tutanaklar da yerine uygulanıp tutanaklarda ismi yazılı kişiler tanık sıfatıyla dinlenilmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası

hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı,

varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre,

sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden kanunun amacına uygun rapor alınmalı, kulanım olmamasının iradi terk anlamına gelip gelmediğinin belirlenmesi amacı ile taşınmazın ne kadar zamandır boş vaziyette olup kullanılmadığı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli, taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmazın taksim, hibe veya satış yoluyla el değiştirip değiştirmediği hususu araştırılmalı,

uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, taşınmazın toprak yapısı, niteliği, eğimi, kaç yıl önce imar ve ihya edildiği ve ne zamandır tarımda kullanıldığı, taşınmazda bulunan ağaçların aşı yaşlarının kaç olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.