Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/8433 K.2018/3681

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

... ili, Merkez ilçesi, ...köyü, 101 ada 1 parsel sayılı, 53.952.424,18 m² yüzölçümlü taşınmaz, orman vasfıyla ... adına tapuda kayıtlıdır.

Davacı dava dilekçesinde, ... mevkiinde 251 ada 2 ve 247 ada 5 sayılı parsellerin bitişiğindeki yaklaşık 3 dönümün ve Çalışkanlar mahallesinde kendi adına tespit gören 211 ada 1 ve 210 ada 8 sayılı parselden eksik ölçülen yaklaşık 2 dönümlük taşınmazının atalarından beri zilyedi olmasına rağmen, 101 ada 1 sayılı orman parseli içinde tespit edildiğini belirterek tespitin iptali ile dava konusu taşınmazların adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Kadastro mahkemesince davanın askı ilân süresinden sonra açıldığı gerekçesiyle verilen görevsizlik kararı üzerine davacı gerçek kişinin 07.05.2010 tarihli talebi ile dosya asliye hukuk mahkemesine gönderilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesince de, dava değeri itibariyle sulh hukuk mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli mahkemeye gönderilmiş olması davacının kusurundan kaynaklanmadığından davalılar yararına vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi tarafından vekalet ücreti yönünden temyiz edilmiş, verilen görevsizlik kararı Dairemizin 29.05.2012 tarih ve 2012/4250 E. - 8229 K. sayılı kararı ile onanmıştır.

Görevsizlik kararının kesinleşmesinin ardından sulh hukuk mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabul kısmen reddi ile dava konusu ... ili, Merkez ilçesi, ...köyü 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile harita mühendisinin 02/05/2014 havale tarihli raporunda belirttiği (B) harfi ile gösterilen 782,44 m²'lik alanın ifraz edilerek davacı ... adına bahçe vasfında tapuya kayıt ve tesciline, davacının harita bilirkişisinin krokisinde (A) harfi ile gösterdiği 1132,28 m²'lik kısma ilişkin davasının reddine, ifrazdan sonra geriye kalan alanın 101 ada 1 parsel numarası ile orman vasfıyla mevcut tespit maliki adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Kanunla değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiştir. Şöyle ki; dava konusu olan ve fen bilirkişinin raporunda (B) harfi ile gösterilen taşınmazın yanında akar bir dere olmasına ve ziraatçi bilirkişinin raporunda bu kısımla ilgili dere kenarında olması sebebiyle yoğun yağışlar sonucunda taşkın tehlikesi sebebiyle kayıplar olabileceğini belirtmesine rağmen, dava konusu taşınmazda jeolog bilirkişi incelemesi yapılmamıştır.

-2- 2016/8433 - 2018/3681

Bu sebeplerle; mahkemece, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman serbest mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde bir orman mühendisi, bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı ve bir jeoloji mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilerek taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca jeolog bilirkişiye inceleme yaptırılarak, taşınmazın dere yatağında kalıp kalmadığı, derenin taşkınlarından etkilenip etkilenmediği konularında ayrıntılı rapor alınmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve yasaya aykırıdır. Kabule göre de, temyize konu davada dava konusu olmayan 251 ada 2, 247 ada 5, 211 ada 1 ve 210 ada 8 sayılı parsellerin kadastro tutanak asıllarının kadastro müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken dosyada bulunması doğru görülmemiştir.