Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/8961 K.2017/1557

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi ve dahili davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında,...ilçesi, Cami köyü 318 ada 1 parsel sayılı 11.781.707,14 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman vasfı ile ... adına tespit edilmiştir.

Davacılar Salim ve ... vekili 09/11/2010 havale tarihli dilekçesi ile müvekkilleri ve atalarının çok uzun zamandan beri kullanımında olan bir kısım taşınmazın çekişmeli taşınmaz içinde orman olarak tespit edildiği iddiasıyla, kadastro tespitinin iptali ile müvekkilleri adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Davacı ...'nun atalarından kendisine intikal eden ve halen kullanımında olan ve 30.11.1933 tarih 55 sıra nolu tapu kapsamında kalan taşınmazın, çekişmeli taşınmaz içinde orman olarak tespit edildiği iddiasıyla, kadastro tespitinin iptali ile adına tescili istemiyle açtığı dava eldeki dosya ile birleştirilmiştir.

Davacı ...'in, çok uzun yıllardan beri ailesine ait olan ve babasının ölümü ile kendilerine intikal eden ve halen kullanımlarında olan taşınmazın çekişmeli taşınmaz içinde orman olarak tespit edildiği iddiasıyla, kadastro tespitinin iptali ile babası ... mirasçıları adına tescili istemiyle açtığı dava eldeki dosya ile birleştirilmiştir.

Davacı ...'in, çok uzun yıllardan beri ailesine ait olan ve babasının ölümü ile kendilerine intikal eden ve halen kullanımlarında olan taşınmazın çekişmeli taşınmaz içinde orman olarak tespit edildiği iddiasıyla, kadastro tespitinin iptali ile babası ... mirasçıları adına tescili istemiyle açtığı dava eldeki dosya ile birleştirilmiştir.

Yargılama aşamasında ... mirasçıları ..., ... ve ... ile ... mirasçısı ... ayrı ayı sundukları dilekçeler ile davaya dahil olmak istediklerini bildirmişlerdir.

Mahkemece, asıl dava, birleşen davalar ve müdahillerin davalarının kabulüne, 318 ada 1 parselin tespitinin iptali ile 09/07/2013 havale tarihli fen bilirkişi raporu ve ekindeki krokide; (D) harfi ile gösterilen 338,04 m2'lik kısmın yeni parsel numarası verilerek tarla vasfı ile müdahil ... adına, (B) harfi ile gösterilen 526,34 m2, (C) harfi ile gösterilen 736,86 m2 ve (E) harfi ile gösterilen 460,54 m2'lik kısımların yeni parsel numaraları verilerek tarla vasfı ile ... mirasçıları ... ve arkadaşları adına, (F) harfi ile gösterilen 2150,17 m2'lik kısmın yeni parsel numarası verilerek tarla vasfı ile davacı ... adına, (A) harfi ile gösterilen 2432,06 m2'lik kısmın yeni parsel numarası verilerek tarla vasfı ile davacı ... adına, (G)

- 2 -

2016/8961 - 2017/1557

harfi ile gösterilen 469,41 m2'lik kısmın yeni parsel numarası verilerek tarla vasfı ile davacı ... adına, (H) harfi ile gösterilen 1844,12 m2'lik kısmın yeni parsel numarası verilerek tarla vasfı ile davacı ... adına tapuya tesciline ve 318 ada 1 parselin geri kalan kısmının 11779379,30 m2 yüzölçümü ile ve tespitteki vasfı ile ... adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi ve dahili davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosu ve kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre 2010 yılında yapılan orman kadastrosu vardır.

Dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraza ilişkin olup mahkemece çekişmeli taşınmazın tespitinin iptali ile (A)-(B)-(C)-(D)-(E)-(F)-(G)-(H) harfleri ile gösterilen kısımların davacılar adına tesciline karar verilmiş ise de incelenen dosya kapsamına ve toplanan delillere göre mahkemenin değerlendirmesi yerinde değildir. Şöyle ki;

1) Davalı ... Yönetimi ve dahili davalı ... vekilinin çekişmeli taşınmazın (A)-(B)-(C)-(D)-(E) harfleri ile gösterilen kısımlarına ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Kural olarak; orman içi açıklıkları zilyetlikle iktisap edilemezler. İstisna olarak tapu kaydının varlığının söz konusu olduğu hallerde orman içi açıklığından söz edilemez. Ayrıca çekişmeli taşınmazın hudutlarında devlet karayolu, tren yolu, nehir ve ırmak gibi orman ile taşınmaz arasında ayırıcı unsurun varlığı halinde ya da bir yönden kadastro parsellerine irtibatlı olması halinde veya çekişmeli taşınmazla birlikte komşu taşınmazların bir bütün olarak yüzölçümlerinin orman içi açıklığı konumunu aşacak ölçüde olması ve kadastro parsellerine ulaşacak biçimde haritasında yol olması hallerinde de artık orman içi açıklığından söz edilemez.

Somut olayda; davacılardan ... dışındakiler tapu kaydına tutunmadığı gibi çekişmeli taşınmazlardan (A)-(B)-(C)-(D)-(E) harfleri ile gösterilen kısımların dört tarafı orman ile çevrilidir.

Bu haliyle taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesinde açıklanan orman içi açıklık niteliğinde olup, gerek 26.05.1958 tarihli Orman Tahdit ve Tescil Talimatnamesinde gerekse 25.06.1970 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 31.05.1970 gün ve 531 sıra no'lu Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 33/3 ve 19.08.1974 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 25.07.1974 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliğinin 40/A ve 30.05.1984 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 30/1 ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/1 ve 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26/a

maddesinde "...6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde yer alan orman içinde bulunan doğal olarak ağaç ve ağaçcık içermeyen, genel olarak otsu bitki veya bazı durumlarda yer yer odunsu bitkiler içeren açıklıkların orman olarak sınırlandırılacağı..." öngörülmüştür.

6831 sayılı Kanunun 17. maddesi, orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat yapılmasına, hayvancılık amacı ile ağıl yapılmasına, bu kesimlerin özel mülke dönüşmesine izin vermez.

6831 sayılı Kanun, madde: 17/1-2

Devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşaası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlemesi, ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.

Devlet Ormanlarının herhangi bir suretle yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan doğruya orman idaresince el konulur. Yanan orman alanlarındaki her türlü emval Orman Genel Müdürlüğünce değerlendirilir (17/06/2004 tarihli ve 5192 sayılı Kanun ile değişik hali).

Kanun metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.

Ayrıca, bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira, öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 sayılı Kanunun 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu,

- 3 -

2016/8961 - 2017/1557

öncesi orman iken açılan yerlerle beraber ayrıca [Hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içermektedir ve amacı orman bütünlüğünü korumaktır]. Bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 26/a maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılması gerekir.

Kanun koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.

Dairemizin bu yoldaki kararları Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ve yerleşik kararlar halini almıştır [YHGK’nın 10.12.1997 gün ve 1997/20-830/1034, 10.12.1997 gün ve 1997/20-808/1039, 22.10.2003 gün ve 2003/20-665/614 sayılı ve yine orman kadastrosunun kesinleştiği tarihten sonra 20 yıldan fazla süre geçse dahi orman içi açıklık konumunda olan taşınmazların zilyedlik yoluyla kazanılamayacağı konusundaki 11.10.2004 gün ve 2004/7-531-582 sayılı kararları].

Tapu ve zilyetlik yoluyla kişi ve kurumların ormandan toprak kazanmasını sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları da Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Ayrıca; orman içi açıklık ve boşluklar ile orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanlar, yasa gereği orman sayıldığı için, 15.07.2004 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesinin (a) ve (j) bentleri gereğince Devlet Ormanı olarak sınırlandırılması öngörülmüştür. Bu tür yerler zilyetlik yolu ile kazanılamaz ve özel mülk olarak tescil edilemez.

Mahkemece değinilen yönler gözetilerek orman içi açıklık niteliğinde olan (A)-(B)-(C)-(D)-(E) harfleri ile gösterilen taşınmazlar hakkında davaların reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle delillerin yanlış taktiri ile bu kısımların davacılar adına tesciline dair hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

2) Davalı ... Yönetimi ve dahili davalı ... vekillerinin çekişmeli taşınmazın (G) ve (H) harfleri ile gösterilen kısımlarına ilişkin temyiz itirazları yönünden ise;

Bunun yanı sıra davacı ... tarafından dava edilen (G) harfi ve davacı ... tarafından dava edilen (H) harfi ile gösterilen taşınmazlar orman içi açıklık konumunda değilse de hükme esas zirai bilirkişi raporuna göre % 25-35 eğimli olup üzerinde tek yıllık otsu bitkiler bulunduğu, 20-25 yıl evvel işlenmesine rağmen uzun yıllardır işlenmediği, zilyetliğe ara verilmesi nedeniyle kazanım koşullarının bu taşınmazlar için oluşmadığı anlaşılmakla (G) ve (H) harfleri ile gösterilen taşınmazlara ilişkin davaların reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle delillerin yanlış taktiri ile bu kısımların davacılar adına tesciline dair hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

3) Davalı ... Yönetimi ve dahili davalı ... vekillerinin çekişmeli taşınmazın (F) harfi ile gösterilen kısımlarına ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Davacı ...'nun atalarından kendisine intikal eden, halen kullanımında olan ve 30.11.1933 tarih 55 sıra nolu tapu kapsamında kaldığı iddiasıyla dava ettiği taşınmaz (F) harfi ile gösterilen taşınmaz olup davacı yanın dayanağı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri getirilerek zemine uygulanmamış, taşınmazın orman içi açıklık olup olmadığı hususunda gerekli araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

Bu nedenle davacı ...'nun dayanağı tapu kaydı ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri varsa bu kayıtların revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya içinde bulunan yöreye ait eski ve yeni tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları çekişmeli taşınmaz bölümü ve çevre araziye de uygulanmak suretiyle, bu yerin öncesinin bu belgelerde ne şekilde

- 4 -

2016/8961 - 2017/1557

nitelendirildiği belirlenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz bölümünün konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içeriyorsa, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilmesi gerekip gerekmediği tartışılmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, tapu kaydının çekişmeli yere uymadığı belirlendiği takdirde davaya konu taşınmaz bölümünün 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklığı niteliği taşıdığı dikkate alınarak davanın reddine karar verilmelidir. Değinilen yönler gözardı edilerek bu kısmın davacılar adına tesciline dair hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.