Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2016/9778 K.2017/240

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davanın tüm tarafları tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 127 ada 10 parsel sayılı 2.082,25 m2 yüzölçümündeki taşınmaz senetsiz ve belgesizden kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle fındıklık niteliği ile davalı ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi; 127 ada 10 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmış, Hazine; aynı yöndeki iddia ile davaya katılmıştır. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne yönelik verilen kararın davanın tüm taraflarınca temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 30.09.2013 gün 2013/7168 E. - 2013/8500 K. sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle "...Hükme dayanak yapılan orman bilirkişisi raporunda davalı parselin kısmen orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmekle birlikte Dairenin geri çevirme kararı üzerine alınan ek raporda taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu açıklandığından bu sebeple bir orman bir fen bilirkişi huzuruyla yeniden yapılacak keşifte yöntemine uygun şekilde orman araştırması yapılması, oluşacak sonuca göre karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece; bozma kararına uyulduktan sonra orman bilirkişisi raporunda çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olmakla birlikte 1980'li yıllara ilişkin memleket haritası, hava fotoğrafları ve eylemli durumu itibariyle 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesine konu olabileceği yönünde açıklamada bulunulduğundan dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca Hazine adına tapuya tesciline, tapu kaydının beyanlar hanesine taşınmazın ... tarafından kullanıldığı şerhinin yazılmasına karar verilmiş, hüküm davanın tüm taraflarınca temyiz edilmiştir.

Dava; kadastro tespitine, orman kadastrosuna ve 2/B uygulamasına itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılıp 09.10.2013 tarihinde ilan edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması vardır.

1) Davalı ...'nun temyiz itirazları yönünden; İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu, yargılama sırasında 6831 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılıp 09.10.2013 tarihinde ilan edilerek kesinleşmeyen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında "a" ile işaretlenen kesiminin orman tahdidi dışında bırakıldığı, "b" ile işaretlenen bölümünün ise önce orman sınırları içine

alınıp aynı anda 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiği, tarım alanına dönüştüğü belirtilerek Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı anlaşıldığına, Anayasanın 169, 3402 sayılı Kanunun 17/1 ve 18/2. maddeleri gereğince ormanlar, 6831 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanun ile eklenen ek 10. maddesi uyarınca orman sınırları dışına çıkarılan yerler kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceğine göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Orman Yönetimi ve Hazinenin temyiz itirazlarına gelince mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğu gibi eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Şöyle ki.

Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın %5-10 eğimli olduğu, 1944 tarihli hava fotoğrafında ormanlık alanda, 1960 tarihli memleket haritasında kısmen açık büyük bölümünün ormanlık alanda, 1982 tarihli memleket haritasında meyvelik rumuzlu yeşil alanda gözüktüğü, 1960 tarihli memleket haritasına göre 1960 tarihinden evvel alanın kuzeyinden başlayarak açıldığı, 1960 yılından önce başlayan ormandan açma işleminin 1960-1981 yılları arasında parselin tamamında uygulandığı, evveliyatının orman olduğundan davalı sahanın mülkiyetinin devlete ait olduğu,

ancak davalı parselin 1981 yılından evvel açıldığı için 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi kapsamında değerlendirmeye tabi tutulabileceği, 1982 tarihli memleket haritası ve fiili durum itibariyle nizalı alanın bilim ve fen bakımından orman niteliğinin bozulduğu, üzerinde kadim fındık, kiraz vb meyve ağaçlarının bulunduğu, eğiminin düşük olması sebebiyle erezyon riskinin olmadığı, fiiliyatta orman topluluğuyla sınır teşkil etmediği, 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesine konu olabileceği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Ancak orman raporuna ekli 1944 yılına ait hava fotoğrafında çekişmeli taşınmaz ile dört tarafı koyu renkli ormanlık alanda işaretlenmiştir. Çekişmeli taşınmazın doğusu, batısı, güneyi de Devlet Ormanı ile çevrilidir.

Bu durumda uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sınırları dışında bırakılan (a) ile işaretlenen kesiminin orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığı halde mahkemece dava konusu taşınmazın tamamının kadastro tespitinin iptal edilerek 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi doğru değildir.

Çekişmeli taşınmazın "b" ile işaretlenen ve 2/B alanında kalan kesimi yönünden ise dava 6831 sayılı Kanunun 2/B madde uygulamasına itiraza da yönelik olduğu halde 1982 tarihli memleket haritasının yapımında kullanılan hava fotoğrafları getirtilip uygulanmamış, taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği yöntemince belirlenmemiş, nitelik kaybının insan eliyle ve zorlayıcı yöntemlerle mi, yoksa doğal ve gerçek anlamda bilim ve fen bakımından nitelik kaybına uğradığı hususları açıklanmamıştır.

Bu durumda çekişmeli taşınmazın "b" ile işaretlenen kesiminin bilim ve fen bakımından gerçek anlamda nitelik kaybına uğrayıp uğramadığı hususunda duraksama olmuştur.

6831 sayılı Kanunun değişik 2/B maddesinde bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı hükmü bulunmakta olup, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerekir.

Her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi, erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülke konu olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin insan eliyle ve zorlama yöntemlerle niteliğinin yitirilmesi Kanun maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir.

Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.

Kanunda tanımlanan (...bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme...) kavramında bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasanın 169 ve 170. maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi kanunlarla korunamaz.

O halde; uzman orman bilirkişisinin, 6831 sayılı Kanunun 2/4. maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceği göz önünde bulundurularak,

dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki eko sistemlerinin tüm ögeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkenlik, verimlilik ve karlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinden insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde, yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip,

dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddî ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Bu nedenle, mahkemece önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, 1981 tarihli memleket haritasının yapımında kullanılan hava fotoğrafı ile 1985 -1990'lı yıllara ait hava fotoğraflarının ölçeklerini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın "b" ile işaretlenen kesiminin konumu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, ayrıca hava fotoğrafları, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek,

taşınmazın (b) bölümü üzerinde neler gözüktüğü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı , kapalılık oranı vb) açıklanmalı, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın "a" ile işaretlenen kesiminin orman sınırları içine alınmasına ve orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmeli, "b" ile işaretlenen bölüm yönünden ise yapılacak inceleme ve uygulamanın sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.