Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/10019 K.2018/515

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 191 parsel sayılı taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 17700 m2 yüzölçümü ile ... adına tespit edilmiş, Orman Yönetiminin itirazı üzerine taşınmaz kadastro komisyonunun 03/11/1965 tarihli kararı ile tespitin iptaline taşınmazın hazine adına tesciline karar verilmiş, ... tarafından kadastro mahkemesine açılan dava sonucu ... Kadastro Mahkemesinin 1965/99-1967/168 E.K. sayılı ilamı ile 191 parsel sayılı taşınmazın kesinleşen orman sınırı dışında kaldığı gerekçesi ile kadastro komisyonunun kararının iptaline 191 parsel sayılı taşınmazın ... adına tespit ve tesciline karar verilmiş, anılan kararın kesinleşmesi üzerine 191 parsel sayılı taşınmaz hükmen ... adına 21/12/1967 tarihinde tescil edilmiştir.

25.12.1992 tarihinde taşınmazın bir kısmının orman tahdit haritasına göre orman sınırı içinde kaldığından bahisle 191 parsel 828 ve 829 parsellere ifraz edilmiş, orman sınırı içinde kaldığı belirtilen 829 parsel 1118,76 m2 yüzölçümü ve tarla vasfı ile ... adına tescil edilmiş, 829 parsel sayılı taşınmazın tamamının orman kamulaştırma alanında kaldığı şerh düşülmüştür. 20/07/1987 tarih ve 2096 yevmiye numarası ile... tarafından kamulaştırma kararı alındığı belirtilerek 2942 sayılı Kanunun 7. maddesi şerhi tesis edilmiştir. 828 parsel ise,16581 m2 yüzölçümü ve tarla vasfı ile ... adına ifrazen tescil edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi, 26/08/2013 tarihinde açtığı dava ile Pendik ilçesi, ... köyü 829 parsel sayılı taşınmazın kesinleşen orman sınırı içinde kaldığından tapusunun iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tescilini, taşınmazda davalı ... lehine konulan kamulaştırma şerhinin iptalini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; davanın kabulü ile ... ilçesi, ... köyü, Yatakalçağı mevkiinde kain 829 parselin davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tesciline, taşınmaz üzerindeki davalı ... lehine 2942 sayılı Kanunun 7. maddesi uyarınca 20/07/1987 tarihinde 2096 yevmiyeli işlem ile tesis edilmiş kamulaştırma şerhinin iptaline karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tapu iptali ve tescil ile kamulaştırma şerhinin silinmesi istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 3116 sayılı Kanuna göre 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1744 sayılı Kanuna göre 23.01.1981 tarihinde yapılıp, kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 2896 sayılı Kanuna göre 15.08.1985 tarihinde yapılarak kesinleşen 2/B madde uygulaması, yine 3302 sayılı Kanuna göre 27.02.1989 tarihinde ilân edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu ise 1964 yılında yapılmıştır.

Mahkemece dava konusu taşınmazın 1981 yılında kesinleşen orman tahdidi içinde kaldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmişse de; eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde daha önce yapılarak kesinleşen orman tahdidine ilişkin çalışma ve askı tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri gösteren orman tahdit haritaları getirtilmek sureti ile hükme esas alınan orman bilirkişi raporu denetlenmeden hüküm kurulmuştur.

Hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda dava konusu 829 parselin 1942 yılında yapılarak kesinleşen orman tahdidinde orman sınırları içinde kaldığı, daha sonra 23/01/1981 yılında 1 nolu Orman Kadastro Komisyonu tarafından aplikasyon çalışmasında 829 nolu parselin bulunduğu yerin 797-798-799 numaralı orman sınır noktalarının gidiş istikametinde sol tarafta kalan kısmının Devlet ormanı olarak belirlenen alanda kaldığı belirtilmişse de;

tahdit tutanak ve haritaları dosya içerisinde olmadığından taşınmazın 1942 yılında orman tahdidi içinde olup olmadığı,1981 yılında çalışma yapan komisyonun aplikasyon dışında orman tahdidi yapma yetkisinin bulunup bulunmadığı, taşınmazın 1942 yılında mı yoksa 1981 yılında yapılan çalışmada mı orman tahdidi içinde kaldığı denetlenememiş, belirlenecek bu olguya göre kadastro mahkemesinin 1965/99-1967/168 E.-K. sayılı ilamının kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı da tartışılmamıştır.

Bu nedenle mahkemece; öncelikle 1942, 1981 ve 1989 yıllarında yapılan orman kadastrosu, aplikasyon, 2 ve 2/B madde uygulamalarına ilişkin işe başlama, işi bitirme, çalışma, sonuçları ilan tutanağı, tahdit haritası ve orman rejimi dışına çıkarma haritaları yönetimden, orijinal kadastro paftası, ifraz krokisi kadastro müdürlüğünden getirtilmeli, orijinal pafta geldiğinde paftaya göre de taşınmaza komşu olan parsellerin tutanak ve dayanak belgeleri getirtilmeli,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon, 2. ve 2/B madde uygulamaları ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu, aplikasyon, 2.madde ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon,

2 ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, taşınmazın 1942 yılında kesinleşen orman tahdidi içinde

kaldığı saptanırsa, bu çalışmadan sonra verilen ve davalı ... ile Hazine ve Orman Yönetimi arasında görülen kadastro mahkemesinin 1965/99-1967/168 E.-K. sayılı davasının, taraflar arasında kesin hüküm teşkil edeceği düşünülmeli, dava konusu taşınmaz 1942 yılında yapılan orman tahdidi dışında olduğu halde kadastro mahkemesinin ilamı kesinleştikten sonra yapılan çalışmalarda orman kadastrosu yapma yetkisi bulunan komisyonca orman tahdidi içine alındığı belirlendiği takdirde kadastro mahkemesi ilamının kesin hüküm oluşturmayacağı, düşünülerek Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmelidir.

Kabule göre de, 19.01.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 3402 sayılı Kanuna eklenen "Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından kayıt lehtarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekâlet ücreti dahil, yargılama giderine hükmolunmaz” şeklindeki 36/A maddesi ve 17. maddesi ile eklenen "Bu Kanunun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri için de uygulanır” şeklindeki geçici 11. maddesi hükümlerine rağmen yargılama harçlarının ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesi de hatalıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle usûl ve kanuna aykırı hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.