Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/10995 K.2018/1076

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında Bitlis ili, ... ilçesi, ... köyü ... mevki 117 ada 26 parsel sayılı 1450,98 m² yüzölçümündeki taşınmaz, senetsizden bağ ... (1/3 pay), (ölü)... (1/3 pay), ...(1/3 pay) adlarına tespit edilmiştir.

Davacı ... Yönetimi vekili 13/07/2006 havale tarihli dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın öncesinin memleket haritasında ve orman amenajman planında orman olarak göründüğünü, eylemli durumunda da orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile orman niteliğinde Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne ... ili, .... ilçesi, ... köyü, ... mevkii, 117 ada 26 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptali ile orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmaz üzerindeki üzüm bağlarının Kadastro Kanununun 19/2 maddesi gereği tespit malikleri ...'a, ...'a ve ... mirasçılarına ait olduğuna ilişkin tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı kanunla değişik 4. maddesine göre yapılmıştır.

Mahkemece 09/04/2014 havale tarihli orman bilirkişi raporundan taşınmazın hava fotoğrafı ve memleket haritasında orman alanında kaldığı ve orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; davacı ...

Yönetimi dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu iddia ettiğine ve yörede tespit tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosu bulunmadığına göre çekişmeli taşınmazların en eski tarihli hava fotoğrafları, memleket haritaları ve amenajman planı uygulanması ve ayrıntılı bir şekilde incelenmesi gerekirken, 09/04/2014 tarihli orman bilirkişi raporunda 1961 tarihli hava fotoğrafları üzerinde çekişmeli taşınmazın “ormanlık alan içinde kaldığı sonucuna varılmıştır” olarak belirtilmesi yeterli ve açıklayıcı değildir,

ayrıca tarihi belirtilmeyen memleket haritasında taşınmazın yeşil renk ile boyalı ve orman rumuzu ile işaretli alanda kaldığı belirtilmiş ise de memleket haritası ile irtibat krokiden taşınmazın kuzey kısmının açıklık olduğu görülmektedir. Yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, inceleme ve uygulamada kullanıldığı belirtilen 1961 tarihli hava fotoğrafından daha eski tarihli hava fotoğrafı olup olmadığı sorularak bulunması halinde daha eski tarihli hava fotoğrafı ve bu fotoğrafa dayanılarak üretilen orijinal renkli memleket haritası bulunduğu yerden getirtilip, daha eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritası yoksa uygulamada ve incelemede kullanıldığı belirtilen 1961 tarihli hava fotoğrafı mahkemede bulunduğundan, bu fotoğraftan üretilen memleket haritası bulunduğu yerden getirtilip,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve harita mühendisi, harita mühendisi bulunmazsa bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; hava fotoğrafı ve orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde ve hava fotoğrafı üzerinde gösterilmeli, ayrıca bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında çekişmeli taşınmaz ile birlikte komşu taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü,

taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, varsa ağaçların yaşı, cinsi, adedi ve dağılımları, ile ilgili ayrıntılı açıklama yapmaları istenmeli, tarihleri belirtilmek ve keşfin izlenmesi olanağı sağlanacak şekilde çekişmeli taşınmaz komşu taşınmazlarla birlikte memleket haritası ile irtibatlı kroki ve denetime elverişli hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, özetle, hem komşu taşınmazlarla birlikte taşınmaz fiilen incelenmeli, hem de en eski tarihli hava fotoğrafındaki görüntüsü tereddüte yol açmayacak şekilde incelenmeli, böylece yöntemine uygun orman araştırması yapılarak yalnız büro incelemesine değil,

uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169 ve 6831 sayılı Kanunun, 17 ve 93. maddeleri karşısında ormanlar üzerinde herhangi bir şerh konulamayacağı halde, mahkemece taşınmaz üzerindeki üzüm bağlarının Kadastro Kanununun 19/2 maddesi gereği tespit malikleri ...'a, ...'a ve ... mirasçılarına ait olduğuna ilişkin tapu kütüğünün beyanlar hanesinde gösterilmesine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.