Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/20 K.2018/1753

.... Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar ... ve arkadaşları vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 08/11/2016 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ve duruşma talebinde bulunan davacılar gelmedi, karşı taraftan davalı Hazine vekili....geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

1995 yılında 3402 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılan genel arazi kadastrosu sırasında.....26 ada 83 parsel sayılı 9218,68 m² yüzölçümündeki taşınmaz, Hüseyin Yıldız’ın zilyetliğinde bulunduğu ancak 37 nolu Orman Kadastro Komisyonunca 2/B uygulamasıyla ormandan çıkarılıp kültür arazisi olarak bırakıldığı belirtilerek tarla niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş, itiraz edilmediğinden 25.04.1996 tarihinde tapuda tescil işlemi yapılmıştır.

Davacılar 29.06.2004 tarihli dilekçe ile; ırsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 126 ada 83 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptal edilip adlarına tescile karar verilmesi istemiyle dava açmışlardır.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu ve zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne 126 ada 83 parselin tapu kaydının iptal edilerek davacılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiş, hükmün davalılar vekili tarafından temyizi üzerine Dairenin 01.04.2014 gün ve 2014/1593 E. - 2014/3913 K. sayılı ilamıyla bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle “ Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulamanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı, hükme dayanak yapılan orman bilirkişisi raporunda çekişmeli taşınmazın orman tahdidindeki konumunun gösterilmediği, geri çevirme kararı üzerine alınan ek raporda çekişmeli taşınmazın bir kısmının ..... olarak orman sınırları içine alındığı, aynı yerin P.XLVIII nolu 2/B poligonu olarak orman sınırları dışına çıkarıldığı ve bu çalışmanın 28/07/1992 tarihinde ilan edilerek kesinleştiğinin belirtildiği,

bu sebeple orman tahdidi ve 2/B madde uygulamasına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği, komşu taşınmazların kadastro tutanakları ile orjinalinden çekilmiş krokileri getirilerek önceki bilirkişiler dışında halen .....ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle orman tahdit haritası, 2/B haritası yöntemine uygun şekilde uygulanarak çekişmeli taşınmazın orman tahdidindeki konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi, taşınmazın kesinleşen 2/B alanında kaldığının belirlenmesi halinde 27.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5831 sayılı Kanunun 5. maddesiyle, 6831 sayılı Kanuna eklenen Ek-10. maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla iktisap edilemeyeceğinin düşünülmesi,

taşınmazın kesinleşen 2/B madde alanı dışında kaldığının tespit edilmesi halinde ise davacının zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması, oluşacak sonuca göre hüküm kurulması” gerektiği belirtilmiştir.

....

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra çekişmeli taşınmazın 2/B sahasında kaldığı ve zilyetlikle kazanılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun 12/3 maddesi uyarınca kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu...... köyünde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılıp 26/03/1996 - 24/04/1996 tarihleri arasında ilân edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması, .....köyünde ise 6831 sayılı Kanun hükümleri uyarınca yapılıp 28.07.1992 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece bozma kararına uyulmakla birlikte gerekleri yerine getirilmemiş, eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verilmiştir.

Şöyle ki; incelenen dosya kapsamından; çekişmeli taşınmazı.....köyü genel arazi kadastrosu çalışma alanında bulunduğu halde, .... yapılan orman kadastrosu sırasında bir bölümünün Bayat Devlet Ormanı olarak sınırlandırılıp, aynı anda 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybettiği belirtilerek PXIVIII poligon numarasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, bir bölümün ise orman tahdidi dışında bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak.....köyünde yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulamasının davaya konu taşınmazın bulunduğu .....köyünde ilan edilip edilmediği yönünde araştırma yapılmamıştır.

27.01.2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5831 sayılı Kanunun 5. maddesiyle, 6831 sayılı Kanuna eklenen Ek 10. maddesi uyarınca, Orman Kanununun 20.06.1973 tarih ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi, 23.09.1983 tarihli 2896 ve 05.06.1986 tarihli 3302 sayılı Kanunlarla değişik 2. madde 1. fıkra (B) bendi uygulamalarına göre orman sınırı dışına çıkarılan taşınmazların, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemeyeceği açık ise de;

davanın açıldığı tarihte usulünce ilan edilerek kesinleşmiş 2/B çalışmasının bulunmaması ve imar ihya ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının gerçekleşmesi halinde davanın kabulüne karar verileceği kuşkusuzdur. Kaldı ki; çekişmeli taşınmazın bir bölümü de orman tahdidi dışında kalmaktadır.

O halde mahkemece, öncelikle ..... köyünde yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulamasına ilişkin işe başlama, işi bitirme, çalışma (P.XLVIII poligonuna ait) ve askı ilan tutanaklarının tamamı getirtilerek, anılan çalışmanın..... köyünde ilan edilip edilmediği araştırılmalı,

çekişmeli taşınmazın bir bölümü tahdit dışında kaldığından 6831 sayılı Kanunun 4999 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesi uyarınca herhangi bir nedenle orman sınırları dışında bırakılmış ormanların yapılacak orman kadastrosu ile her zaman orman sınırları içine alınabileceği ve öncesi itibariyle orman sayılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği gözetilerek,

.... köyünde yapılan orman kadastrosu ....köyünde ilan edilmemiş ise orman kadastrosu ve 2/B uygulaması kesinleşmeyeceğinden çekişmeli taşınmazın tamamı yönünden,...... köyünde yapılan orman kadastrosu....köyünde ilan edilmiş ve dava tarihinden önce kesinleşmiş ise çekişmeli taşınmazın orman tahdidi dışında kalan kesimi yönünden orman araştırması yapılması gerekeceğinden keşifte uygulandığı belirtilen 1960 tarihli memleket haritasının yapımında kullanılan hava fotoğrafı ile kadastro tespit tarihinden 15 - 20 yıl önce iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket

haritaları, 1970'li yıllara ait ortofoto haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve tapu fen memurundan oluşturulacak, bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte en eski (1960 ) tarihli memleket haritası,

anılan haritanın yapımında kullanılan hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı;tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun

-3- 2017/20 - 2018/1753

14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile inceletilip taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünü belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde,

bu kez davacı gerçek kişiler yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, fen, orman ve ziraat bilirkişi tarafından dava konusu taşınmazın bulunduğu yere ilişkin olarak 1970'li yıllara ait 1/20000 ve 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğrafları, topoğrafik harita ve kadastro paftası ile çakıştırıldıktan sonra mahalline uygulanmalı, stereoskop aletiyle incelenmeli, taşınmazlar üzerinde tam olarak hangi tarihten itibaren zilyetliğin başladığı belirlenmeli, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlayıp tamamlandığı, kimden kime kaldığı,

zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin, 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri nazara alınarak yapılması gerektiği düşünülerek,

adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tespit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu müdürlükleri ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli,

dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin 10. maddesinin değişik ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden Kanunun amacına uygun rapor alınmalı, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.