Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/230 K.2019/5199

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı/birleştirilen davalarda davacı/müdahil Orman Yönetimi ile müdahil davacı/birleştirilen davalarda davacılar/müdahil davacılar vekili Av. ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı kurum temsilcisi dava dilekçesinde özetle; ...

Kadastro Müdürlüğünce ... ilçesi, ... beldesi, Dereköy mahallesi, Saytarla mevkiindeki 126 ada 27 parsel sayılı 4042,33 m² taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında ve amenajman planında orman ve orman toprağı olduğu halde, kadastro tespitinde davalılar adına "fındık bahçesi ve ağaçlık" niteliğiyle tespit edildiğini beyan ederek; tespit edilen bu taşınmazın tespitinin iptaliyle orman olarak tespitini ve sınırlandırılmasını talep etmiştir.

Birleştirilen 2006/141 E. sayılı davada davacı kurum temsilcisi dava dilekçesinde özetle; ...

Kadastro Müdürlüğünce ... ilçesi, ... beldesi, Dereköy mahallesi, Ağlağu mevkiindeki, 108 ada 9 parsel sayılı 2.378,44 m² taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında ve amenajman planında orman ve orman toprağı olduğu halde kadastro tespitinde davalılar adına "fındık bahçesi" niteliğiyle tespit edildiğini beyan ederek; tespit edilen bu taşınmazın tespitinin iptaliyle orman olarak tespitini ve sınırlandırılmasını talep etmiştir.

Birleştirilen 2006/167 E. sayılı davada davacılar ... ve ... dava dilekçelerinde özetle; ... ilçesi, ... beldesi, 108 ada 2 ve 9, 109 ada 3, 5 ve 8, 112 ada 8, 124 ada 49, 126 ada 27 ve 28, 131 ada 16, 144 ada 196, 146 ada 63 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit ve sınırlandırma işlemleri sırasında davalı ... adına "fındık bahçesi", "tarla", "kargir bir katlı ev ve tarla" veya "fındık bahçesi ve ağaçlık" nitelikleriyle tespit gördüğünü, söz konusu taşınmazların kendileriyle birlikte davalının da ortak murisleri olan ...'dan intikalen kalan taşınmazlar olduğunu beyan ederek;

taşınmazların kadastro tespitlerinin iptaliyle, tüm mirasçılar lehine hisseleri oranında tespit ve tescil edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleştirilen 2014/6 E. sayılı davada davacılar vekili, 108 ada 9, 126 ada 27 ve 126 ada 28 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespit ve sınırlandırma işlemleri sırasında davalı ... adına "fındık bahçesi" ve "fındık bahçesi ve ağaçlık" nitelikleriyle tespit gördüğünü, taşınmazların kendileriyle birlikte davalının da ortak murisleri olan ...'dan intikalen kalan taşınmazlar olduğunu beyan ederek; taşınmazların kadastro tespitlerinin iptaliyle, tüm mirasçılar lehine hisseleri oranında tespit ve tescil edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

(İş bu dava dosyasının yapılan 23/05/2014 tarihli celsesinde 108 ada 9, 126 ada 27 ve 126 ada 28 parsel sayılı taşınmazlar yönünden davanın tefrik edilmesine karar verildiği ve tefrik edilen dosya 2014/6 Esas sırasına kaydedilmiş ise de; dava konusu taşınmazların 2006/140 Esas sayılı

-2- 2017/230 - 2019/5199

dava dosyasında davalı durumunda olmaları ve tutanak asıllarının 2006/140 Esas sayılı dava dosyasında olması sebebiyle biri hakkında verilecek hükmün diğerini de etkileyeceği düşünülerek aralarında hukukî, şahsi ve fiilî irtibat bulunması sebebiyle 2014/6 Esas sayılı tefrik edilen dosyanın 2006/140 Esas sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği görülmüştür.)

Mahkemece, birleştirilen 2006/141 Esas ve 2007/253 Karar sayılı davanın kısmen kabulüne, birleştirilen 2006/167 Esas ve 2007/254 Karar sayılı davanın reddine, birleştirilen 2014/6 Karar ve 2014/90 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne, asıl davanın kısmen kabulüne;

1) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 144 ada 196 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

2) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 146 ada 63 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

3) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 131 ada 16 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

4)... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 112 ada 8 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

5) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 109 ada 3 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

6) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 109 ada 5 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

7) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 109 ada 8 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

8) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 108 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline,

9) ... ili, ... ilçesi, ... Beldesinde kain 124 ada 49 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline ,

10) A-... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 108 ada 9 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile fen bilirkişisi...ın 15.01.2015 tarihli raporunda (A) harfi ile gösterilen 1483.12 m² yüzölçümüne sahip yeşile boyalı alanın orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline,

B- Kalan kısmın tespit gibi tapuya tesciline,

11) A-... ili, ... ilçesi, ... Beldesinde kain 126 ada 27 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile fen bilirkişisi...ın 15.01.2015 tarihli raporunda (A) harfi ile gösterilen 1439.72 m² yüzölçümüne sahip yeşile boyalı alanın adanın son parsel numarası verilerek orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline,

B- Kalan kısmın (B1) ile gösterilen kırmızıya boyalı alanın adanın son parsel numarası verilerek tespit gibi tapuya tesciline,

C- Kalan kısmın (B2) ile gösterilen kırmızıya boyalı alanın adanın son parsel numarası verilerek tespit gibi tapuya tesciline,

12) ... ili, ... ilçesi, ... beldesinde kain 126 ada 28 parsel sayılı taşınmazın tespitinin iptali ile tamamının orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı/birleştirilen davalarda davacı/müdahil Orman Yönetimi ile müdahil davacı/birleştirilen davada davacılar/müdahil davacılar vekili Av. ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.

... mahallesinde 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosu çalışmaları yapılmamıştır. 2005 yılında 3402 sayılı Kadastro Kanununun 11. maddesine göre arazi kadastrosu yapılarak 29.12.2005 - 30.01.2006 tarihleri arasında ilan edilmiş, askı ilan süresi içerisinde çekişmeli taşınmazlar yönünden itiraz edildiği için sınırları kesinleşmemiştir.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye göre dava konusu 126 ada 28 parsel sayılı taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlenerek hüküm kurulmasında isabetsizlik bulunmadığına göre; müdahil davacı/birleşen davalarda davacılar/müdahil davacılar vekili Av. ...'nun temyiz sebepleri yerinde değildir.

2) Dava konusu edilen diğer parseller yönünden davacı/birleştirilen davalarda davacı/müdahil Orman Yönetimi ile müdahil davacı/birleştirilen davalarda davacılar/müdahil davacılar vekili Av. ...'nun temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, birleştirilen 2006/141 E. - 2007/253 K. sayılı davanın kısmen kabulüne, birleştirilen 2006/167 E. - 2007/254 K. sayılı davanın reddine, birleştirilen 2014/6 E. - 2014/90 K. sayılı davanın kısmen kabulüne, asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli olmayıp dayanak bilirkişi raporu da eksik olup hüküm kurmaya elverişli tespitler içermemektedir.

Şöyle ki; asıl dava ile birleştirilen diğer dava dosyalarında çok sayıda parsel yönünden kadastro tespitine itiraz edilmiş olmasına rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sadece 108 ada 9, 126 ada 27 ve 28 sayılı parseller yönünden orman bilirkişisinden rapor alınmıştır.

Dava konusu edilen diğer parseller yönünden raporda herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, sadece üç adet parsele yönelik mütalaada bulunulması nedeniyle mahkemece de kararın gerekçe kısmında sadece üç adet parsele yönelik değerlendirmede bulunulduğu halde, hüküm fıkrasında dava konusu edilen tüm parseller (toplam 11 adet) yönünden hüküm kurulmak suretiyle raporun re'sen diğer parsellere de teşmil ettirilmesi yerinde olmayıp usul ve yasaya aykırıdır.

Dolayısıyla; çekişmeli taşınmazların orman ya da mera sayılan yerlerden olup olmadığı konusunda mahkemece yöntemince orman araştırması yapılmamıştır.

Öncelikle bir yerin orman olup olmadığının belirlenebilmesini teminen, o yerin orman tahdidinin kesinleştiği yerlerde bir yerin orman olup olmadığı ve hukuki durumu, orman tahdit haritasının uygulanması yoluyla belirlenmelidir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukukî durumunun 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanunla sadece Devlet ormanları belirlenmiştir. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar Devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanunla iadeye tâbi tutulmuştur. İadenin koşulları yasada gösterilmiştir.

O halde; mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman tahdidi yapılıp yapılmadığı araştırmalı, yapılmış ise orman tahdidine ilişkin ilgili tüm harita ve tutanaklar Orman Yönetiminden istenmeli, çekişmeli parselin bulunduğu yere ilişkin mera tahsis kararı, mera nitelikli vergi kaydı ve tapu kaydı, dosyada bulunmayan komşu parsellerin kadastro tesbit tutanakları ve dayanağı olan tapu ve vergi kayıtları ilgili yönetimlerden getirtilmeli, orman tahdidinin kesinleşip kesinleşmediği belirlenmeli, komşu köylerden çekişmeli parseli bilen ancak tanıklığa engel hali bulunmayan yerel bilirkişiler belirlenmeli,

serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı;

bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, dava tarihinden önce kesinleşmiş bir orman tahdidinin olmadığı belirlendiği taktirde, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.. 14.03.1989 gün ve 35/13

E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. Sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da

3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; çekişmeli taşınmazın memleket haritasına göre, konumu saptanıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, çekişmeli parselin dört yönünden çektirilecek fotoğrafları onaylanarak dosyasına eklenmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte çekişmeli taşınmazın mera ya da yaylak gibi umumun kullanımına tahsis edilen yerlerden olup olmadığı sorulmalı, dava tarihinden geriye doğru 20 yıl öncesine ait memleket haritaları ile hava fotoğrafları getirtilerek tarım uzmanı bilirkişi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, mera yaylak gibi Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup olmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;

varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı için tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; hüküm fıkrasının bir numaralı bendinin üçüncü satırında; "birleştirilen 2014/6 Karar ve 2014/90 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne" şeklinde yazılmış olmakla birleştirilen dosyanın esas ve karar numaralarının yerleri sehven değiştirilerek yanlış yazılmış olup, "birleştirilen 2014/6 Esas ve 2014/90 Karar" şeklinde yazılması gerekirken anılan şekilde değişik yazılması doğru görülmemiştir.