Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/8720 K.2017/10400

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 132 ada 6 parsel sayılı 243,57 m2 yüzölçümündeki taşınmaz ile 133 ada 1 parsel sayılı 1833,19 m2 yüzölçümündeki taşınmaz tarla vasfıyla senetsizden Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı vekili 27/11/2006 havale tarihli dilekçesi taşınmazların kadastro çalışmalarında Hazine adına tespit edildiğini ancak davacının bu taşınmazları uzun yıllardır kullanan dava dışı şahıslardan 2004 yılında satın aldığını ve etrafını tel ile çevirerek zilyetliğini devam ettirdiğini belirterek taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile davacı adına tespit ve tescilini talep etmiştir.

Asli müdahil vekili 22/03/2007 havale tarihli dilekçesi ile taşınmazların kadastro çalışmalarında Hazine adına tespit edildiğini ancak diğer davacının bu taşınmazları uzun yıllardır kullanan dava dışı şahıslardan 2004 yılında satın aldığını ve 2005 yılında asli müdahile sattığını ve halen asli müdahilin kullanımında olduğunu belirterek taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile asli müdahil adına tespit ve tescilini talep etmiştir.

Mahkemece davacı tarafça açılan davanın sübut bulmadığından reddine, müdahil davacı tarafından açılan davanın kabulüne, dava konusu ... ili, ... köyü, Köyiçi mevkiinde kain 132 ada 6 parsel ve 133 ada 1 parsel sayılı taşınmazların kadastro tespitlerinin iptali ile aynı vasıf ve yüzölçümü ile müdahil davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, karar davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 09.06.1999 tarihinde ilân edilip kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması vardır.

Mahkemece asli müdahil ... yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle çekişmeli taşınmazların asli müdahil adına tesciline karar verilmiş ise de, taşınmazların tespit tarihinden 20 yıl önceki tarihe ait hava fotoğraflarındaki durumu incelenmemiş ve asli müdahil yararına tespit tarihine kadar zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmemiş, çekişmeli 133 ada 1 parsel sayılı taşınmazın (A) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin olarak imar ihyasının tamamlanıp tamamlanmadığı ve taşınmaz bölümünün zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı açısından orman ve ziraat bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmemiştir.

O halde mahkemece, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 20 yıl öncesine ait yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi,bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Hükme esas alınan ziraat ve orman bilirkişi raporları birbiri ile çeliştiği gibi, yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile de örtüşmemektedir. Bu şekilde çelişkili bilirkişi raporu ile eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle tespit tarihine kadar zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmelidir.