Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9148 K.2018/246

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

2009 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında... köyü 192 ada 1 parsel 776,169,37 m2 yüzölçümü ve mera vasfıyla orta malı olarak sınırlandırılarak tescil edilmiştir.

Davacı 19/04/2010 tarihi dava dilekçesiyle ....mevkiinde bulunan 192 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kendilerine ait olduğu halde ...köy tüzelkişiliği adına tespit edildiğini belirterek tapu kayıtları ve zilyetlik belgesi bulunan bu taşınmazın adına tescil edilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın zilyetliğe dayanılan tapu iptal ve tescil davası olup, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve taşınmazın hayvan otlatılmak amacıyla kullanıldığı üzerinde ekonomik amaca uygun bir zilyetliğin bulunmadığı, taşınmazın mera olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılıp 10.03.2009 - 09.04.2009 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli değildir. Şöyle ki, mahkemece davacının salt zilyetliğe dayandığı ve taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun zilyetliği bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, dosya kapsamından davacının zilyetlikle birlikte tapu kayıtlarına da dayandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının dayandığı tapu kayıtları ilk oluşumundan itibaren getirtilerek, yöntemince taşınmaza uyup uymadığı saptanmamıştır.

Yine mahkemece yapılan orman, mera ve zilyetlik araştırması da yetersiz olup, ormancı bilirkişi tarafından taşınmazın konumu hava fotograflarında gösterilmediği ve keşifte uygulanan memleket haritasının tarihi de yazılmadığı için rapor denetlenememektedir. Yetersiz araştırma ve incelemeye, denetlenemeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece Dairemizin iade kararı üzerine dosyaya dayanak tapu kayıtlarının tescil ilamı sonucu oluştuğu anlaşıldığından tüm tescil dosyaları, dava dosyalarının bulunmaması halinde kroki ekli mahkeme kararlarının onaylı bir örneği mahkeme arşivinden veya tapu müdürlüğünden getirtilerek, yine bu tapu kayıtlarının tüm gittileri, varsa revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve

bunlardan üretilen memleket haritaları ve amenajman planı bulundukları yerlerden getirtilerek çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli;

varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı;

dayanılan tapu kayıtları yöntemince yerel bilirkişi ve fen bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, hudutları yerel bilirkişiden sorulup irdelenmeli, tapu kayıtları uyuyor ise, tapu kayıtlarına 3402 sayılı Kanunun 20/B maddesi bağlamında öncelikle kapsam tayin edilmeli, tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiği kabul edildiği takdirde ise, yöntemince zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3 maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek sabit ve kesinleşmiş sınırdan başlamak koşulu ile kapsamı belirlenmeli;asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse,

miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmeli; yine Dairemizin iade kararı üzerine getirtilen dayanak tapu kayıtlarının Hazinenin de taraf olduğu Gevaş Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/12/1973 tarih ve 1972/111 E- 1973/237 K. 10/07/1973 tarih ve 1972/146.

E-1973/220 K. ile 1973/157 E-221 K. sayılı kararları gereğince hükmen tescil edildikleri anlaşıldığından, dayanak tapu kayıtlarının dava konusu taşınmaza uyması halinde tescil ilamlarının Hazine yönünden kesin hüküm teşkil edip etmeyeceği de tartışılmalı, davacı zilyetliğe de dayandığına göre; taşınmazın tahsisli veya kadim yaylak ve mera olup olmadığının usûlüne uygun şekilde araştırılarak,

keşifte çekişmeli taşınmazın mera yada yaylak gibi umumun kullanımına tahsis edilen yerlerden veya kadim ve geleneksel biçimde mera ve yaylak olarak kullanılan yerlerden olup olmadığı komşu köylerden seçilecek yerel bilirkişi ve aynı yöntemle belirlenecek taraf tanıklarından sorulmalı, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, mera yaylak gibi devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olup olmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı;

bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı ve bayiileri için tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.