Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9720 K.2018/334

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacılar vekilinin 11/06/2013 tarihinde mahkemeye sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin, tapuda .... köyü 138 ada 25 parsel sayılı 481 m2 ve 138 ada 23 parsel sayılı 476 m2 miktarındaki arsa vasıflı taşınmazlarda birlikte malik olarak bulunduklarını, yörede 2005 yılında yapılan orman kadastrosu sırasında, öncesi tamamen tarım alanı olan ve 1968 yılında yapılan tapulamadan sonra imar planı içine alınan çekişmeli yerin 94 nolu Orman Kadastro Komisyonunca yapılan tespitler sonucu orman sınırları içerisinde bırakıldığını iddia ederek, 94 nolu Kadastro Komisyonu işleminin iptali ile taşınmazların orman sınırları dışına çıkarılmasını istemişlerdir.

Mahkemece; davanın kabulüne, çekişmeli taşınmazların orman tahdit sınırları içerisine alınmasına ilişkin 94 nolu Orman Kadastro Komisyonu Başkanlığı işleminin iptali ile orman tahdit sınırları dışına çıkarılmalarına karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde 05.05.2005 - 05.11.2005 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 12.05.2005 tarihinde ilan edilerek 12.01.2006 tarihinde kesinleşen 6831 sayılı Orman Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B uygulaması bulunmaktadır.

Mahkemece, dava kabul edilerek dava konusu taşınmazların orman tahdit sınırları dışına çıkartılmasına karar verilmiş ise de verilen karar yerinde görülmemiştir.

Şöyle ki; mahkemece yapılan inceleme ve araştırma, taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir.

Mahkemece alınan 20.10.2014 havale tarihli ortak bilirkişi heyeti raporunda taşınmazların 1957, 1973, 1987 ve 1997 tarihli memleket haritalarında ormanlık alan olarak sembolize edilen yeşil renkli alanda gözüktüğü belirtilmesine rağmen memleket haritalarının dayanağı hava fotoğrafları getirtilerek taşınmazların konumu belirlenmemiş, taşınmazlara komşu 138 ada 19, 20, 21, 22, 24 ve 26 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşmiş iseler tapu kayıtları dayanaklarının getirtilerek dosya içine konulmadığından taşınmazların niteliği hususunda duraksama oluşmuştur.

Dairemizin 10.03.2016 tarihli iade kararı ile komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşmiş iseler tapu kayıtları dayanaklarının getirtilerek dosya içine konulması ve 1957, 1973, 1987 ve 1997 tarihli memleket haritalarının esas alınarak üretildiği ve dava konusu yeri kapsayan hava fotoğraflarının bulunduğu yerden getirtilmesi, dava konusu taşınmazların konumunun çevre

parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği,

ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi için ek rapor alınması istenmiş, iade kararı komşu parsellere ilişkin olarak yerine getirilmemiş, iade ile alınan 03.06.2016 tarihli fen bilirkişisi ve 08.06.2016 tarihli orman bilirkişi heyetinin ek raporunda, 1939-1968 ve 1993 tarihli hava fotoğraflarının dava konusu taşınmazları göstermediği,

tarihi belirtilmeksizin eski ve yeni hava fotoğraflarında ise taşınmazların dağınık ve münferit olarak siyah noktalar halinde yapraklı ağaç rumuzlu alanda kaldığı rapor edilmiş, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılmamıştır.

İade gereklerinin tam olarak yerine getirilmeden dosyanın dairemize geri gönderildiğinin anlaşılması üzerine dairemizin 29.05.2017 tarihli iade kararı ile komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşmiş iseler tapu kayıtları dayanaklarının getirtilerek dosya içine konulması, Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yeri kapsayan 1939, 1954 ve 1960-70'li yıllara ait hava fotoğrafı ve bunlardan elde edilen memleket haritalarının bulunduğu yerden getirtilmesi, taşınmazların konumunun çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi,

hava fotoğrafının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi ve taşınmazların eylemli halinin net olarak belirlenmesi için ek rapor alınması istenmiş, komşu 138 ada 20 parselin orman sınırları içerisinde bırakılmasına dair kadastro komisyonu işleminin iptali ile taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılması istemli açılan davada mahkemece verilen kabul kararının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesince 27.03.2017 gün ve 2017/495-547 sayılı karar ile kaldırılarak dosyanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verildiği dosya kapsamına sureti alınan dosyadan anlaşılmış,

iade gerekleri bu yön dışında yerine getirilmeden dosya yeniden Dairemize gönderilmiştir. Bu hali ile bilirkişi raporlarındaki eksiklikler giderilmemiş, dosya kapsamı dava konusu edilen taşınmazların öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli görülmemiştir. Eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

Ayrıca, UYAP üzerinden yapılan kontrolde dava konusu taşınmazlara komşu pek çok taşınmaz hakkında kişilerce açılmış orman kadastrosuna itiraz davası bulunduğu, eldeki dosya kapsamında mahkemece yapılan keşif ve yargılama esnasında ise komşu taşınmazlar hakkında benzer nitelikteki dava dosyalarının nazara alınmadığı anlaşılmıştır. Yetersiz araştırma ve incelemeye, denetlenemeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece dava edilen taşınmazlara komşu taşınmazlar hakkında benzer nitelikteki dava dosyalarının tespit edilerek kesinleşmiş olmaları halinde dosya kapsamına alınması sonrasında çekişmeli taşınmazların bulunduğu yeri kapsayan en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile 1939,

1954 ve 1960-70'li yıllara ait hava fotoğrafı ve bunlardan elde edilen memleket haritalarının ilgili yerlerden getirtilip önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar,

çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E. K..

14/3/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E. K. sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; klizimetre

(eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazların kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak tahdit haritasıyla irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine (kadastro paftası yok ise çekişmeli taşınmazların ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli,

bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme, araştırma ve uygulamaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.