Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2017/9878 K.2018/689

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ...köyü 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 2.906.632,85 m² yüzölçümlü taşınmaz, orman vasfı ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacı 04.02.2009 havale tarihli dilekçesi ile sınırlarını bildirdiği ve 50-60 yıldır murisleri ve kendisinin zilyetliğinde olan tapulu taşınmazlarının kadastro sırasında güney mevkii 101 ada 1 parsel ve ...ü mevkii 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazlar içerisinde orman olarak tesbit gördüğünü belirterek,

kadastro tesbitinin iptalini ve taşınmazların kendi hissesi oranında tescili istemiyle dava açmış, mahkemece davanın reddine, ...köyü 101 ada 1 orman parselinin tesbit gibi tesciline karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2013/9576 E– 2014/1363 K sayılı kararıyla “ Mahkemece, ziraat bilirkişi raporuna dayanılarak dava konusu taşınmazların uzun süreli işlenmediği, bu sebeple ham hale geldiği ve üzerinde kısmen orman ağaçları oluştuğu gerekçesi ile davanın reddine ...köyü 101 ada 1 orman parselinin tesbit gibi tesciline karar verilmişse de, yeterli inceleme ve arştırma yapılmadan hüküm kurlmuştur.

Şöyle ki; dosya içersinde yer alan ziraat ve orman bilirkişi raporları birbiri ile çelişmekte olup bu çelişkiler giderilmeden hüküm kurulmuştur.

Ziraat bilirkişi raporuna göre, güney mevkiinde bulunan ve (D) harfi ile gösterilen taşınmaz ve ... mevkiinde bulanan ve (A) harfi ile gösterilen her iki taşınmazın da kadim tarım arazisi olduğu belirtilmiş, orman bilirkişi raporunda ise ... mevkiindeki (A) harfi ile gösterilen taşınmazın öncesinin açık alan olmasına karşın, eylemli hali itibari ile orman sayılan yerlerden olduğu, (D) harfi ile gösterilen güney mevkiindeki taşınmazın ise öncesinin açık alan olup mevcut hali ile orman sayılan yerlerden olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca, orman bilirkişi rapor ekinde dava konusu taşınmazlar memleket haritası ve hava fotoğrafındaki konumları net olarak komşuları ile birlikte gösterilmemiş olup, bu sebeple raporların denetlenmesi mümkün olmamıştır.

Davacı, dava açarken tapu kaydına dayanmış olup, mahkemece, davacının dayandığı tapu kayıtları ilk tesisinden itibaren tüm tedavülleri ile birlikte doyaya getirtilmemiş, tapu kayıtlarının revizyon görüp görmediği sorulmamış ve tapu ve vergi kayıtları yöntemince davalı taşınmaza uygulanmamıştır.

Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve dava konusu taşınmaza komşu olan 156 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 ve 12 parsel sayılı taşınmazların kadastro tutanak suretleri, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşerek tapuya kaydedilmiş iseler tapu kayıtları ve dayanakları, davacının dayandığı tapu kayıtları ile tesisinden itibaren tüm geldi ve gitti kayıtları ile Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü ve Arşivler Daire Başkanlığından getirtildikten ve tapu kayıtlarının revizyon görüp görmediği sorulduktan sonra,

önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ve bir ziraat bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı çekişmeli taşınmazın öncesi itibari ile orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı varsa tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, uygulamada tapu kaydının revizyon gördüğü dava dışı taşınmazlar varsa özellikle gözönünde tutulmalı,

kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde, bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri, dıştan komşu taşınmazların tesbit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazın dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı,

tesbit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde tesbit tutanağı bilirkişileri de taşınmaz başında ayrı ayrı dinlenerek, çelişki duraksamasız giderilmeli, dayanılan tapu kaydının dayanağı harita varsa, kapsamının haritasına göre belirleneceği düşünülmeli;

uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktaları ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı, ayrıca, taşınmazın tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, uzman bilirkişiden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ve ayrıntılı,

gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde, çekişmeli taşınmazın orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, dayanak tapu kaydı şayet değişebilir sınırları içeriyorsa, tapu kaydının miktarı ile geçerli sayılması gerektiği düşünülerek, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda açılan davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile ... ili ... ilçesi ...köyü 101 ada 1 nolu orman parselin açılan davada fen bilirkişisi ...'in 09.07.2015 tarihli raporuna ekli krokide 1/B rumuzu ile gösterilen 12696,45 m2'lik kısmın orman sınırı dışına çıkartılarak bu kısmın ..., ..., ... mirasçıları adına tespit ve tesciline, davanın diğer kısmının reddi ile red edilen kısım ile parselin orman sınırına çıkartılan kısmı haricinde kalan bölümünün orman vasfı ile tespit gibi tesciline karar verilmiş hüküm davalılar Orman Yönetimi ve Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle çekişmeli taşınmazın 1/B ile gösterilen bölümünün davacılar adına tesciline karar verilmiş ise de, taşınmazın en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki durumu ile tespit tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarındaki durumu incelenmemiş, 29/07/2015 havale tarihli ziraaat bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmaz bölümünün yalnızca 1000 m2'lik bölümünün sürülü olduğu, kalan kısım üzerinde tarımsal faaliyet yapılmadığı ve ham toprak niteliğinde olduğu belirtilmesine rağmen davacılar yararında zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığ yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı,

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve tespit tarihine kadar 20 yıllık sürenin dolup dolmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.