Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/229 K.2018/3649

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; 20/03/2014 tarihli dava dilekçesi ile; ... mahallesi 180 parsel sayılı taşınmazın (22/a uygulaması sonucu 270 ada 76 parsel sayılı taşınmaz) 1956 yılında yapılan kadastro çalışmaları sonrasında davacılar murisi adına tespit edilip, 1960 yılında hükmen murisleri adına tapuya tescil edildiğini, daha sonrasında murisin ölümü ile davacılara intikal ettiğini, halen davacılar adına tapuda kayıtlı olan taşınmazın bulunduğu alanda 2004 yılında yapılan orman tahdit çalışmasında taşınmazın kısmen orman alanında bırakıldığı belirtilerek Orman İşletme tarafından taşınmazın rızaen tesliminin bildiren yazının gönderildiğini belirterek, taşınmazın orman kadastro sınırları içinde kalan kısmına ilişkin tahdidin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davaya davacılar yanında asli müdahil olarak katılan ... ve diğerleri de, taşınmazda paydaş olup taşınmaza ilişkin orman tespitinin iptaline karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne, dava konusu taşınmaz olan 270 ada 76 parsel sayılı taşınmazın 15/06/2015 tarihli fen bilirkişisi rapor ve krokisinde davalı alan olarak gösterilen 76 nolu parselin 79 nolu Orman Kadastro Komisyonunca orman olarak yapılan tespitinin iptaline karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 10 yıllık süre içinde açılan orman kadastrosuna itiraz niteliğindedir.

Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 22/03/2004-22/09/2004 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamaları bulunmaktadır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Dava, orman tahdidine dayalı olarak açılmış olup, mahkemece tüm tahdit evrakları getirtilmemiş, iade kararımız sonucunda getirtilen orman tahdit haritasında taşınmazın bir kısmının tahdidin içinde kaldığı halde, mahkemece yapılan keşif sonucunda düzenlenen orman bilirkişi ve fen bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın tamamının kesinleşen tahdidin dışında orman sayılmayan alanlar içerinde gösterilerek kroki düzenlendiği görülmüştür. Bilirkişi raporları tahdil haritası ile örtüşmediği gibi, İade kararımız sonrası dahi mahkemece tüm çalışma tutanakları getirtilmediğinden bilirkişi raporları denetlenememekte, taşınmazın orman tahdidindeki konumu kesin olarak anlaşılamamaktadır.

Eksik araştırma ve inceleme ile yetersiz ve denetlemeyen bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

-2- 2018/229 - 3649

Bu nedenlerle; mahkemece, çekişmeli taşınmaz ve çevresine ait orijinal kadastro paftası ve en eski tarihli memleket haritaları ile bu haritaların dayanağı hava fotoğrafları ve amenajman planı, yörede yapılan orman kadastrosu ve 2/B uygulama çalışmalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örnekleri eksiksiz olarak bulundukları yerden getirtilerek,

önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve harita mühendisi veya bulunamadığı takdirde tapu fen memurundan oluşturulacak,

bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “Orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.”hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer,kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu eski tarihli hava fotoğrafı ve bu hava fotoğrafından üretilmiş memleket haritası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek, taşınmazın konumunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenerek, bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın tahdit içinde kaldığı anlaşıldığı takdirde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; hava fotoğrafları kadastro paftası ile çakıştırılarak,

dava konusu taşınmaz ile tüm çevredeki kadastro parselleri hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği ile üzerinde var ise, bitki örtüsünün cinsi, sayısı, yaşı ve dağılımı açıklanmalı, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre

-3- 2018/229 - 3649

parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Kabule göre de; dava orman tahdidine dayalı açılmış bulunup, mahkemece çekişmeli taşınmazın orman tahdidi dışında kalan yerlerden olduğunun kabul edilmesine göre davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile davanın kabulüne ve 79 nolu Orman Kadastro Komisyonunca yapılan orman tespitinin iptaline karar verilmesi de doğru görülmemiştir.