Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/2419 K.2018/5230

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ...

Yönetimi vekili, ..../2012 havale tarihli dava dilekçesi ile; davalı gerçek kişi adına tapuda kayıtlı olan ... ili, ... ilçesi, ... köyü 146 ada ... parsel sayılı 2547 m2 taşınmazın 3116 sayılı Kanuna göre yapılıp kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı halde, 2012 yılında 40 numaralı Orman Kadastro Komisyonu tarafından yapılan orman kadastro çalışması sonucunda özel orman olarak sınırlandırıldığını belirterek, taşınmazın tapu kaydının iptaline ve Devlet Ormanı olarak sınırlandırılmasına karar verilmesi istemiyle dava açmış, birleşen davacı ... de aynı tarihli dilekçesiyle, taşınmazın özel orman ya da Devlet Ormanı olmadığını belirterek,

orman sınırlamasının iptaline karar verilmesini istemiş, mahkemece, Orman Yönetiminin tapu iptali tescil davasının tefrikine, orman kadastrosuna itiraz davasının reddine, ...'in orman kadastrosuna itiraz davasının kabulüne, taşınmazın orman sınırı dışına çıkarılmasına karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 1949 yılında keşinleşen orman kadastrosu, 1951 yılında 5653 sayılı Kanuna göre makiye ayırma işlemi, .../.../2012 tarihinde 30 gün süre ile ilan edilip eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen, evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ve sınırlaması yapılmış ormanlarda aplikasyon ve 6831 sayılı Kanunun 3302 sayılı Kanun ile değişik .../B madde uygulaması, 1971 yılında kesinleşen arazi kadastrosu vardır.

Dava, orman kadastrosuna itiraz istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazın 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp, 1949 yılında kesinleşen orman sınırları içinde kaldığı, halen de ormanla ilgisinin bulunmadığı gerekçesiyle gerçek kişinin davasının kabulüne, Orman Yönetiminin davasının reddine karar verilmiş, ... yüksek eğimli ve orman sayılan yer olduğu gerekçesiyle hükmü temyiz etmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma, inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın 1971 yılında yapılan kadastro sırasında Ocak 1952 tarih 373 sayılı tapu kaydı nedeniyle gerçek kişiler adına tespit edildiği, 1949 yılında kesinleşen orman sınırları içinde iken, 2012 yılında üzerinde makilik olduğu açıklanmak suretiyle ...

Özel Ormanı içinde bırakıldığı, uzman bilirkişi raporuna göre %...-... eğimli, üzerinde ...yaşa kadar meyve ağaçları, ev ve su kuyusu bulunduğu anlaşılmaktaysa da; eğimin taşınmazın hangi bölümünde ne kadar olduğu, özel orman sınırı içine alındığı 2012 yılında üzerinde orman ağacı bulunup bulunmadığı, yani o tarihte özel orman şartlarını taşıyıp taşımadığı,

sınırındaki Devlet Ormanı ile ayırıcı bir unsurunun olup olmadığı anlaşılamamaktadır, gerçek eğimin hesaplanması konusunda ek rapor hazırlanması istemiyle dairenin .../.../2017 günlü geri çevirme kararı üzerine hazırlanan raporda da, önceki rapordaki bilgilerin tekrarı ile yetinildiği belirlenmiştir.

02.09.1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin .../e; ....07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin .../e; .....2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ve sınırlamanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Orman Kadastro Yönetmeliğinin .../d maddelerinde “Tapu ile sahipli arazi içerisinde bulunan ve 4785 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra tabii olarak veya ekim - dikim yoluyla yetiştirilmiş ormanların, üç hektardan büyük bulunmak kaydıyla, özel orman olarak sınırlandırılacağı” hükümleri mevcuttur.

Ayrıca, yörede maki sahalarının tesbitine dair talimatnamenin .... ve 6. maddeleri gereğince orman muhafaza karakteri taşıyan taşınmazların orman rejimi dışına çıkartılmaması gerektiği açıklanarak, daha önce yapılan işlemin yasa ve yönetmeliğe aykırı olması nedeniyle makiye ayırma işlemleri iptal edilmiş olup, 5653 sayılı Kanunda ve .../08/1950 tarihli yönetmelikte maki komisyonlarının kesinleşmiş orman sınırı içinde maki tesbit işlemi yapacağı konusunda hiçbir hüküm bulunmadığı gibi, ormanların ve orman muhafaza karakteri taşıyan makiliklerin hiç bir zaman makiye ayrılamayacağı,

ayrılmış olsa bile yasaya aykırı olarak yapılan işlemin yok hükmünde olacağı, HGK'nun, YKD'nin Ekim 2002 sayısında yayınlanan ....02.2002 gün ve 2002/...-.../97 sayılı kararında kabul edildiği gibi; orman içinde kalan ya da orman sınırı dışına çıkartılan alanlarda tapu kayıtlarına değer verileceğine ilişkin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 45. maddesi Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün 31/... ve .../03/1989 gün 35/... ve .../06/1989 gün 7/... sayılı kararları ile iptal edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, önceki keşiflerde görev almamış bir fen, bir orman ve bir ziraat bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın hangi bölümünde eğimin yüzde kaç olduğu klizimetre ve eski tarihli memleket haritasındaki münhaniler yolu ile hesaplanmalı, taşınmazın özel orman olarak sınırlandırıldığı 2012 yılı itibarıyla üzerinde ağaç bulunup bulunmadığı,

varsa yaşının ne olduğu hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafları ile belirlenmeli, bu şekilde özel orman niteliği taşıyıp taşımadığı tartışılmalı, eğimin %...’nin üstünde olduğu bölümlerde makiye ayırma işleminin geçerli olmayacağı, taşınmazın 1949 yılında yapılan orman sınırları içinde kalmaya devam ettiği gözetilmeli, 2012 yılında özel orman niteliği bulunmuyorsa, özel orman kadastrosunun iptaline karar verilmeli, eğimin %’...’nin altında olduğu bölümlerde ise taşınmaza revizyon gören 4753 sayılı Kanuna göre oluşan tapu kaydına değer verileceği düşünülmeli, oluşacak sonuca göre asıl ve birleşen davalar hakkında ayrı ayrı karar verilmelidir.