Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/2731 K.2018/5101

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairenin ....04.2017 gün 2016/10016– 2017/3295 E.K. sayılı ilâmıyla bozulmasına karar verilmiş, süresi içinde müdahil davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içindeki tüm belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... Yönetimi, ....08.2008 havale tarihli dilekçe ile; ... ilçesi, ... köyünde Orman Kadastro Komisyonunca yapılan orman kadastrosu çalışmaları sırasında 671, 672, 673, 674, 675, 676, 677 ve 678 orman sınır noktaları ile sınırlanan alanın dört bir tarafı ormanlık alan ile çevrili orman içi açıklık niteliğinde bir alan olduğu iddiasıyla orman kadastrosunun iptaline, taşınmazın orman sınırları içerisine alınmasına, çevresinde bulunan ormanlık alana dahil edilerek orman vasfı ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Müdahil davacılar vekili ......2008 havale tarihli dilekçe ile; dava konusu edilen taşınmazın eski tarihli memleket haritasında orman olmayan yerlerde bulunduğunu, üzerinde müvekkili ...'e ait ev bulunduğunu, köy okulu ve müvekkilerinin atalarından intikal eden yıllardan beri tarım yapılmakta olan araziler olduğunu, taşınmazların orman ile ilgisinin bulunmadığını, orman sınırlandırılma işleminin doğru olduğunu bildirerek davacı ... Yönetimince açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davaya harçlı katılımda bulunmuştur.

Yargılamanın devamı sırasında 2009 yılında yapılan kadastro sırasında; ... köyünde bulunan 140 ada ... ve ... ile 141 ada ..., ..., ..., ... ve ... sayılı sırasıyla ilköğretim okulu uygulama bahçesi, çalılık, iki adet kargir bina ve ilköğretim okulu uygulama bahçesi, iki katlı kargir ev kargir ahır kargir garaj kargir fırın ve bahçe, bahçe, bahçe, bahçe niteliğiyle taşınmazlar malik hanesi davalı olduğundan bahisle boş bırakılarak kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davanın kısmen kabulüne, 140 ada ... parsel sayılı taşınmazın köy ilköğretim okulu ve bahçesi vasfıyla köy tüzel kişiliği adına tapuya kayıt ve tesciline, 141 ada ... parsel sayılı taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 141 ada ... parsel sayılı taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 141 ada ... parsel sayılı taşınmazın ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 141 ada ... parsel sayılı taşınmazın .../... hissesi ... , ..., ... , ..., ...

adlarına veraset ve iştirak hükümleri gereğince, .../... hissesi ... adına, .../... hissesi ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 140 ada ... parsel sayılı taşınmazın orman vasfıyla ... adına tapuya kayıt ve tesciline, 141 ada ... parsel sayılı taşınmazın köy ilköğretim okulu ve bahçesi vasfıyla köy tüzel kişiliği adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hükmün davacı ... Yönetimi ve davalı ... ve Su İşleri Bakanlığı vekilleri tarafından temyizi üzerine Dairece karar bozulmuştur.

Dairenin bozma kararında özetle; “İncelenen dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmaza ilişkin müdahil davacının dayandığı tapu kaydı dava konusu taşınmaza uymadığı gibi memleket haritasındaki ve paftasındaki konumuna göre, dört tarafının orman parselleri ile çevrili ve orman içi açıklık durumunda olduğu gözetilerek müdahil davacıların davasının reddi gerekirken, dava konusu taşınmazın özel mülke dönüşmesini sağlayacak biçimde davanın kısmen kabulü yolunda hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” denilmiştir.

Müdahil davacılar vekili, bu kez daire kararının düzeltilmesini istemiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp ....04.2008 tarihinde ilân edilen orman kadastrosu ve .../B madde uygulaması ve 2009 yılında 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan arazi kadastrosu çalışması vardır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazlar hakkında malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağı düzenlendiğine göre mahkemece, 3402 sayılı Kanunun ..., ... ve .... maddeleri gereğince ... davaya dahil edilip, husumet yaygınlaştırılıp taraf olması sağlandıktan sonra, tarafça gösterilecek delillerle birlikte lüzum görülen diğer delillerin toplanmadığı,

davacı gerçek kişiler, yapılan yargılamada Ocak 1953 tarih ve ... numaralı, 1950 tarih ve 123 numaralı tapu kaydına dayanmış iken tapu kayıtlarının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ve revizyonları sorulup çıkartılmadığı ve kalan hisse açıklarının hangi numaralara gittiğinin araştırılmadığı, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporlarından zemine tesis edilen 671, 672, 673, 674, 675, 676, 677 ve 678 OS noktalarının koordinat değerlerinin pafta ve zemindeki tesis durumları ile örtüşmediği,

OS noktalarının koordinat değerlerinin paftasında teknik bir hatadan dolayı yanlış tersimat yapıldığı bildirilmiş iken dava konusu taşınmazların evveliyatı itibariyle orman sayılan yerlerden olup olmadığına dair araştırma yanlış tersimat ile oluşturulan ve zemindeki fiili durum ile örtüşmediği bildirilen paftadaki konumlarına göre yapılmış ve bu haliyle dosya kapsamı, taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenme noktasında yeterli görülmemiştir.

Orman kadastrosu çalışma tutanakları ile tersim edilen tahdit veya .../B haritasının çelişmesi halinde kural olarak; orman kadastrosu çalışma tutanaklarındaki ve orman teknik izahnamesinde belirtilen açı, ölçüm, mesafe, derece ve değerler esas alınır. Tahdit haritasında tersimat hatası varsa çalışma tutanağında belirlenen hususlara ve orman kadastro teknik izahnamesindeki yönteme göre düzeltilir.

Mahkemece bu hususlar gereği inceleme ve araştırma yapılmamış olup eksik araştırma ve uygulama ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle ... davaya dahil edilerek göstereceği delillerle birlikte lüzum görülen diğer deliller toplanmalı, davacı tarafın dayandığı Ocak 1953 tarih ve ... numaralı, 1950 tarih ve 123 numaralı tapu kayıtlarının ilk tesisinden (haziran 289 tarih 402 sıra nolu tapu kayıtlarının sağlıklı bir tercümesi yaptırıldıktan sonra,) itibaren tüm gitti kayıtları çıkartılarak Türk Medenî Kanunu ve Tapu Kanunu hükümlerine göre, münakale kayıtlarının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda intikallerinin yapılıp yapılmadığı, tedavüllerinin ve varsa revizyonlarının Tapu Müdürlüğünden ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünden sorulması, yani;

dayanak tapu kayıtlarının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve varsa krokileri ile revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, yöreye ait en eski tarihli ve tespit tarihinden ... - ...yıl önce düzenlenmiş memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden eksiksiz olarak getirtilip yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı, yansız, yerel ve önceki bilirkişiler

dışında halen ... Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memuru ile ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisinden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte ...

Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve Aynı Kanunun .../B maddesinin uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile ....07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevkii, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu ve .../B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan orman kadastrosu ve .../B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeği çevrilerek,

çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu ve .../B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

orman kadastrosu çalışma tutanakları ile tersim edilen tahdit veya .../B haritasının çelişmesi halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülerek taşınmazların konumu net olarak belirlenmeli, taşınmazların konumunun belirlenmesi sonrasında yöreye ait en eski tarihli ve tespit tarihinden ... - ...yıl önce düzenlenmiş memleket haritası,

hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı dava konusu taşınmazlar ile çevresine uygulanıp çekişmeli taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/... E.K.; ....03.1989 gün ve 35/... E.K. ve ....06.1989 gün ve 7/...

E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun .... maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;.

6831 sayılı Kanunun .../.... maddesi uyarınca orman içi açıklık olup olmadıkları değerlendirilmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve H.G.K.nun ......2000 gün ve 2000/...1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % ...'nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun .../j

bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, 3402 sayılı Kadastro Kanununun .... maddesi hükmü uyarınca dayanılan tapu kaydı tedavülleriyle birlikte yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle yerine uygulanmalı, bilirkişi ve tanıklardan kayıttaki her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, kayıtlarda tarif edilen sınır yerlerinden yerel bilirkişice bilinemeyen sınır yerleri bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye kayıtlarda tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, uygulamaya ilişkin yerel bilirkişi ve tanık sözleri,

dıştan komşu taşınmazların tespit tutanağı içeriği ve varsa dayanakları kayıtlarla denetlenmeli, bu yolla dava konusu taşınmazların dayanılan tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı duraksamasız saptanmalı, tespit tutanağı bilirkişilerinin beyanları ile yerel bilirkişi ve tanık beyanları arasında aykırılık bulunduğu takdirde tespit tutanağı bilirkişileri de taşınmazlar başında ayrı ayrı dinlenerek,

çelişki duraksamasız giderilmeli, tutunulan tapu kaydının dayanağı harita varsa kapsamının haritasına göre belirleneceği düşünülmeli, uygulamada geniş kapsamlı kadastro paftasının ölçeği ile tapu kaydının dayanağı haritanın ölçekleri eşitlenerek haritalar çakıştırılarak yerine uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal ya da yapay sınır yerlerinden varsa değişmez nitelikte sınır yeri sayılabilecek kişi taşınmazlarından da yararlanılmalı, tapu kaydı ifraz görmüş ise, ifraz haritaya dayandığı takdirde, az yukarıda açıklanan yöntemle haritalar yerine uygulanmalı;

ifraz görmemiş ise, ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerlerinden yararlanılmalı, uygulamada ifraz yoluyla oluşan müfrez tapu kayıtlarının kapsamının kök tapu kaydının kapsamı içinde aranmasının zorunlu olduğu düşünülmeli, ayrıca, taşınmazların tapu kaydında tarif edilen türü de deliller değerlendirilirken gözönünde tutulmalı, uzman bilirkişiden keşfi izlemeye, yerel bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verecek ve yargı denetimine açık olacak şekilde ölçekli ayrıntılı, gerekçeli rapor alınmalı, tapu kaydının mahalline uyduğu saptandığı takdirde,

çekişmeli taşınmazların orman bilirkişi raporu ve rapora ekli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki konumu dikkate alınarak tapu kaydının 4785 ve 5658 sayılı kanunlar kapsamında hukukî değerini yitirip yitirmediği değerlendirilmeli, dayanak tapu kaydı şayet değişebilir sınırları içeriyorsa, tapu kaydının miktarı ile geçerli sayılması gerektiği düşünülmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu; dava edilen taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı, dayanak tapu kaydının taşınmazlara uymadığı belirlendiği takdirde, bu kez çekişmeli taşınmazların tutanaklarının malik hanesi açık olarak düzenlendiği kabul edildiğinden belirlenecek gerçek hak sahibi yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir.

Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; arazi başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazların öncesinin kime ait olduğu, ne durumda bulunduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği,

imar-ihya'ya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başladığı ve ne zaman bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tespit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, 3402 sayılı Kanunun .... maddesi uyarınca, dahili davalı yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp,

aynı Kanunun 03/07/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen .../.... maddesi hükümleri gözönünde bulundurularak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre, dava konusu taşınmazlardan 140 ada ... parsel sayılı taşınmazın orman vasfıyla tesciline dair hükmün temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği de nazara alınarak bir hüküm kurulmalıdır.

Bu itibarla, yukarıda açıklandığı gibi mahkemece verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup, kararın yukarıda belirtilen nedenler ile bozulması gerekirken, yanılma sonucu yukarıda yazılı şekilde değişik gerekçeyle bozulduğu anlaşıldığından, müdahil davacılar vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin önceki değişik gerekçeli bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.