Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/4153 K.2020/610

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile davacılar ... ve ... mirasçıları tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasdında ... köyü 101 ada 186 parsel sayılı 16.490.949,80 m² yüzölçümündeki, taşınmaz, orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı 10/01/2005 havale tarihli dilekçesi ile ... köyünde 20 yılı aşkın süredir kendi kullanımında olan 60 dönümlük taşınmazın kadstro sırasında 4 parçaya bölünerek 24.790 m²'lik kısmın kendisine bırakıldığını, kalan 45 dönümlük kısmın ise çekişmeli taşınmazın sınırları içerisinde orman olarak tespit edildiğini belirterek taşınmazın adına tespit ve tescilini talep etmiştir.

Birleştirilen 2005/8, 9 15, 16, 17, 38, 39 ve 40 E. - 2006/116 E. sayılı dosyalarda davacılar murislerinden kalan ve 20 yılı aşkın süredir zilyetliklerinde bulunan taşınmazların çekişmeli parsel içerisinde orman olarak tespit edildiğini belirterek taşınmazların ayrı ayrı adlarına tespit ve tescilini talep etmişlerdir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı ... mirasçısı ...'ın davasının kısmen kabulüne, diğer tüm davacıların davalarının reddine, ... ilçesi, ... mahallesi 101 ada 186 parsel sayılı taşınmazın 06/11/2008 tarihinde tanzim edilen bilirkişi ortak raporuna ekli Ek-1 de krokide 8/C (5836.52 m²) ve 8/D (5073.27 m²) olarak gösterilen 2 ayrı kısmın 101 ada 186 sayılı parselden ifrazı ile adanın son parselleri olarak davacı ... mirasçısı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, ... ilçesi,

... mahallesi 101 ada 186 parsel sayılı taşınmazın ifrazına karar verilen 8/C (5836.52 m²) ve 8/D (5073.27 m²) bölümlerinin miktarları çıktıktan sonra kalan miktarı ile tespit gibi orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile davacılar ... ve ... mirasçıları tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 2004 yılında orman kadastrosu çalışması yapılmış ve ilan edilerek kesinleşmiştir.

1) Davacılar ... ve ... mirasçılarının temyiz itirazları yönünden:

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada davacılar ... ve ... mirasçıları tarafından dava konusu edilen çekişmeli taşınmaz bölümlerinin orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına,

2) Davalılar Hazine ve Orman Yönetiminin temyiz itirazları yönünden;

Her ne kadar mahmemece 8/C ve 8/D ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin davacı ... mirasçısı ... adına tesciline karar verilmiş ise de, mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen orman bilirkişi raporunda 8/C ve 8/D ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmiş, ancak Dairemiz geri çevirme kararı sonrasında alınan ek raporda taşınmaz bölümlerinin 1957 tarihli hava fotoğraflarında münferit ağaç içeren çalılık alanda kaldığı,

1970 ve 1995 tarihli hava fotoğraflarında % 11-40 kapalılıkta münferit ve dağınık halde palamut meşeleri ile alt tabakada mazı meşesi, menengiç, akçameşe, pırnal meşesi ve ahlat gibi makilikle kaplı olduğu belirtilmiş olup, böylece taşınmazın evveliyatının orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda tereddüt hasıl olmuştur. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve 1970 ile 1985-1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3.3.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı,

kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve

5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.