Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/4678 K.2018/7145

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacılar ... ve arkadaşları ile birleşen dosya davacıları vekili Av. ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 06/11/2018 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacılar ... ve arkadaşları ile birleşen dosya davacıları vekili Av. ... geldi, diğer taraftan davalı Hazine vekili Av. Sema Selçuk geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

KARAR

3402 sayılı Kanunla değişik 5304 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılan orman kadastrosu sırasında çekişmeli... 104 ada 1 parsel sayılı 2338 H. 0072 m2 yüzölçümlü taşınmaz orman niteliği ile sınırlandırılarak 19/08/2010 - 17/09/2010 tarihleri arasında askı ilânına çıkarılmıştır. Davacılar ... ve arkadaşları, askı ilân süresi geçtikten sonra 15/12/2010 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde açtıkları davada, Aralık 1952 tarih 13 numaralı tapu kaydına dayanarak, taşınmazın 200 dönüm bağ ve 140 dönüm susuz tarla vasfında olan toplam 340 dönüm bölümünün tapu kaydının iptali ile adlarına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini istemişlerdir.

Birleşen 2010/63 sayılı dosya davacıları ... ve arkadaşları Nisan 1944 tarih 35 sayılı tapu kaydına.

2010/64 sayılı dosya davacıları ... ve arkadaşları da zilyedliğe dayalı olarak taşınmazın değişik bölümleri için dava açmışlar, mahkemece; davanın kısmen kabulüne, İbikkaya köyü 104 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ait kadastro tutanağının iptaline, fen bilirkişi ...'ın 01/10/2013 tarihli raporunda: A (Susuz Tarla), B (Susuz Tarla), D (Bağ), E (Bağ), F (Susuz Tarla) ile gösterilen toplam 265.484.48 m2 bölümün davacılar ..., ..., ... ve ... adına.

G (Susuz Tarla), H (Susuz Tarla), M (Bağ), N (Susuz Tarla) ile gösterilen toplam 151839.50 m2 bölümün davacılar ..., ..., ... ve ... adına. K (Bağ), P (Susuz Tarla) ile gösterilen toplam 38.058,00 m2 bölümün davacılar ..., ... ve ... adına.

L (Kayalık, Taşlık, Orman) ile gösterilen 142750.24 m2 ve C (Kayalık, Taşlık, Orman) ile gösterilen 177356,92 m2 bölüm hakkındaki davanın feragat nedeniyle reddine, kalan kısmın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2015/10585 E – 11260 K sayılı kararıyla “Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir.

Şöyle ki: Hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda incelendiği bildirilen 1952 tarihli memleket haritasında çekişmeli taşınmazın (B), (C), (D), (G), (H), (L), (O), (R) ve (S) harfleri ile gösterilen bölümlerinin orman sayılan; (A), (E), (F), (M), (N), (K) ve (P) harfleri ile

gösterilen bölümlerinin ise orman sayılmayan yerlerden olduğu açıklanmış, ancak memleket haritasında, çekişmeli taşınmazların içinde bulunduğu 104 ada 1 sayılı parselin bütünü içindeki konumları ve komşuları gösterilmeyip, sadece dava edilen taşınmaz bölümleri parça parça ve birbirinden kopuk halde gösterilmiş olduğundan ve memleket haritasının yapımına esas alınan hava fotoğrafları incelenmediğinden, dairenin 17.02.2015 tarihli geri çevirme kararı ile ek rapor hazırlanması için dosya mahkemesine iade edilmiş, bunun üzerine hazırlattırılan ek raporda 1984 tarihli hava fotoğrafı incelenmeke birlikte;

bu raporda (D) harfi ile işaretli taşınmaz bölümü hakkında hiç bilgi verilmediği gibi. (B), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen bölümleri her iki raporda da orman sayılan yer olarak tanımlandığı ve mahkeme gerekçesinde de böyle kabul edildiği halde, davacı gerçek kişiler adına tescillerine karar verilmiştir.

O halde; mahkemece önceki keşiflerde görev almayan üç uzman orman bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, dava konusu 104 ada 1 parsel sayılı taşınmazı bir bütün halinde ve çevre komşularıyla gösterir ve ilk defa o yerde grafik ya da fotogrametri yöntemiyle düzenlenen 1/5000 ölçekli arazi kadastro paftasının orijinal fotokopi örneği ile önceki keşiflerde uygulandığı bildirilen 1952 tarihli memleket haritası ve bunun yapımına esas alınan hava fotoğrafı ile orman kadastro haritası birbiri üzerine aplike edilerek,

taşınmazların tüm haritalardaki konumu ayrı ayrı belirlenmeli, ayrıca dava tarihinden 20 yıl önceki zamanlara ait memleket haritası ve bunun yapımına esas alınan hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilmeli, taşınmazlar orman sayılan yerlerden değil ise davacıların tutunduğu tapu kayıtları ilk geldilerinden itibaren tüm gittileri ile yöntemince uygulanmalı, uygulamada dosyaya getirtilen çevre parsel kayıtlarından da yararlanılmalı, bundan sonra elde edilecek sonuç çerçevesinde karar verilmelidir.

Kabule göre de, dava, tapu iptali ve tescil davası olduğu halde, hüküm yerinde 104 ada 1 sayılı parselin tapu kaydının iptaline karar verilmesi gerekirken, kadastro tutanağının iptaline karar verilmiş olması da doğru değildir.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda çekişmeli taşınmazların orman içi açıklık olduğu ve bu tür yerlerin zilyetlikle kazanılamaycağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm bir kısım davacılar ve birleşen davacılar veklili ve davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesine göre yapılan orman kadastro çalışması bulunmaktadır.

1- Birleşen davacılar ... ve arkadaşlarının çekişmeli taşınmazın (K), (P), (O) ve (R) harfi ile göstrerilen bölümlerine yönelik temyiz itirazları yönünden; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada davacıların geçerli bir mülkiyet belgesine dayanmadıkları,

çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Kanunun 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 20.11.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 16. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün çekişmeli taşınmazın (K), (P), (O) ve (R) harfi ile göstrerilen bölümlerine yönelik olarak onanmasına,

2- Davacılar ... ve arkadaşlarının çekişmeli taşınmazın (A), (B), (D), (E) ve (F) harfi ile gösterilen bölümlerine, birleşen davacılar ... ve arkadaşlarının çekişmeli taşınmazın (G), (H), (M) ve (N) harfi ile gösterilen bölümlerine yönelik temyiz itirazları ynünden; mahkemece çekişmeli taşınmaz bölümlerinin orman içi açıklık olması sebebiyle orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacı ve brleşen davacıların davalarının reddine karar verilmiş ise de, çekişmeli taşınmazlarının evveliyatı itibarıyla orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve taşınmazların davacıların dayandığı tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığı yönünde yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya elverişli değildir.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, çekişmeli taşınmaza komşu taşınmazlara ilişkin kadastro tutanaklarının, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örneklerinin ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örneklerinin temin edilerek dosya arasına alınması,

yine davacıların dayandıığı 1952 tarih ve 13 sıra numaralı tapu kaydı ile birleşen davacıların dayandığı 1944 tarih ve 35 sıra numaralı tapu kaydı ilk tesis tarihinden itibaren tüm geldi ve gittileri ile birlikte getirtilmeli, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tespit tutanakları getirtilmeli ve bu tapu kaydına dayanılan ve çekişmeli taşınmaza komşu olan taşınmazlara ilişkin açılmış bulunan başkaca dava bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa bu dava dosyaları ilgili yerlerden getirtilmeli,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından,

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davalının dayandığı tapu kaydının 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısında hukuki kıymetinin olup olmadığı tartışılmalıdır. Şayet orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez davalının dayandığı tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir.

Bu cümleden hareketle; taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca öncelikle davalı tarafın dayanağını oluşturan tapu kaydı yerel bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, uygulamada tapu kaydının haritası; haritası yoksa tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı;

yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, kaydın sabit sınırlı sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmeli, buna göre tapu kaydının kapsamı kesin olarak belirlenmeli, taşınmazın tapu kaydı kapsamında kalması halinde orman içi açıklık vasfında olmayacağı, ancak taşınmazların tapu kaydı kapsamı dışında kalan bölümleri olması halinde bu bölümlerin orman sayılan yerlerrden olmasa bile orman içi açıklık niteliğinde olacağı düşünülmeli,

toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.