Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2018/5616 K.2019/7267

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi asıl dosya davacısı.... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

.... mahallesinde 5831 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun Ek 4. maddesine göre yapılan çalışmalarda 122 ada 11 parsel sayılı taşınmaz 9625,42 m2 yüzölçümü ile senetsizden tarla vasfıyla Hazine adına tespit görmüş olup beyanlar hanesinde ''İşbu taşınmazın 6831 sayılı Kanun 2/B maddesi gereğince Hazine adına tarla vasfıyla orman sınırı dışına çıkarılmıştır'' şerhi bulunmaktadır.

Davacı .... 01/10/2010 tarihli dava dilekçesi ile, dava konusu....mevkiinde yer alan F22-d-09-c-2-c pafta 122 ada 11 parsel nolu taşınmaz (eski 406-407 parselden 2/B arazi vasfı ile ayrılarak oluşturulan parsel) uzun süredir ve halen şirketleri zilyetliğinde bulunduğunu, kadastro çalışmaları esnasında, zilyetliklerine ilişkin bazı belge ve bilgiler ilgili görevli kadastro memurlarına ayrıca sunulmasına rağmen,

askıya çıkan listelerde hali hazırda fiili kullanıcı ve zilyet olarak adlarının kayıtlı olması gereken beyanlar ve şerhler hanesine adlarının bulunmadığını belirterek yapılan kadastro tespitine itirazları ile dava konusu taşınmazın şirketleri adına tapuya tesciline bu mümkün olmadığı taktirde zilyet olarak şirket adına tespitine ve bu hususun tapunun ilgili beyanlar ve şerhler hanesine şerh olunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosya davacısı ... vekili 30.09.2010 tarihli dilekçesi ile, dava konusu taşınmazın davacının kullanımında olmasına rağmen, tutanağın beyanlar hanesinde kullanım durumunun belirtilmediğini belirterek taşınmazın beyanlar hanesine ... lehine kullanım şerhi verilmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, davacının davasının feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından feragatin hata ile yapıldığı ve yetki belgesinde feragat yetkisi bulunmadığı gerekçeleriyle temyiz edilmiş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 11/05/2011 tarih, 2011/6384-5955 sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında: ''Avukat ....verilen yetki belgesinde dayanak vekaletname olarak ... 2. Noterliğinin 18/11/2008 tarih ve .... yevmiye nolu vekaletname gösterilmiştir. Bu vekâletnamede Av. ...’in feragate yetkisi bulunmaktadır.

Avukatlık Kanunun 4667 sayılı Kanunla değişik 56. maddesinin 5. fıkrasına göre; avukatlar veya avukatlık ortaklığı başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekâletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekâletname yerine geçen yetki belgesi verebilir. Bu yetki belgesi vekâletname hükmündedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 63. maddesi gereğince ise açıkça yetki verilmedikçe vekil davadan feragat edemez.

Avukat ...’in yetki belgesine dayanak yapılan vekâletnamede feragat yetkisi mevcut ise de; ....verilen yetki belgesinde “.... 18 Kasım 2008 tarih ve .... yevmiye nolu vekâletnamesinde yazılı yetkilerin “feragat dışında” tamamının kullanımı için düzenlenmiştir” yönünde verilen şerhten açıkça anlaşılacağı üzere Av. ...’in yetki belgesi verdiği ....davadan feragat yetkisi bulunmamaktadır.

Bu nedenle; davaya son veren geçerli bir feragatin varlığı söz konusu olmadığından işin esası incelenip taraf delilleri toplanarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi'' denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra aynı parsel hakkında açılan dava dosyaları birleştirildikten sonra yapılan yargılama neticesinde;

1-Davacı ..... tarafından beyanlar hanesine yönelik açılan davanın reddine,

2- Davacı .... tarafından ... ve .... karşı açtığı davanın pasif husumet yokluğundan reddine,

3- Birleşen 2011/37 Esas sayılı dosya davacısı ...'in beyanlar hanesine yönelik açılan davanın kabulüne,

4- Birleşen 2011/37 Esas sayılı dosya davacısı ...' in ..., ..., ... ve .... karşı açtığı davanın pasif husumet yokluğundan reddine,

5- Dava konusu ....mahallesi 122 ada 11 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline,

Dava konusu taşınmazın aynı ada ve parsel numarası altında, kadastro tespitindeki miktarı ve niteliği ile Hazine adına tespit ve tesciline,

Tapunun beyanlar hanesine "6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi uyarınca Hazine adına Orman sınırları dışına çıkarılmıştır. İş bu taşınmaz ... oğlu ...'in kullanımındadır." şerhinin eklenmesine karar verilmiş hüküm asıl dosya davacısı .... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 3402 sayılı Kanunun Ek 4. maddesine göre yapılan kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun, 15.01.2009 tarih ve 5841 sayılı Kanun ile değişik Ek 4. maddesi, 6831 sayılı Orman Kanununun 20.06.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi ile 23.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 05.06.1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunlarla değişik 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu,

kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı hususlarının, kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek ve Hazine adına tescil edilmek suretiyle kadastrosunun yapılacağı hükmünü içermektedir.

"Kullanım kadastrosu" olarak isimlendirilen bu çalışmanın amacı, 2/B sahalarını, fiili kullanım durumlarını dikkate alarak parsellere ayırmak ve bu taşınmazları 2/B alanı olarak Hazine adına tescil ederken, taşınmazlar üzerinde fiili kullanımı bulunanları ve muhdesatları tespit ederek tapununbeyanlar hanesinde göstermektir.

Kullanım kadastrosu sırasında hakkında kullanım kadastrosu tutanağı tanzim edilen taşınmazlar hakkında tutanağın beyanlar hanesinde yer alan ya da alması gereken kullanıcı ve muhdesat şerhlerine ilişkin olarak askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde, askı ilanından sonra ise genel mahkemelerde kullanım kadastrosuna itiraz davası açılmasının mümkün bulunduğu hususu tartışmasızdır.

Zilyetliğin korunması davası ile hedeflenen amaçla kullanım kadastrosu ile hedeflenen amaç ortak olup her ikisi de taşınmaz üzerindeki zilyetliğin hukuki sonuç doğuracak şekilde tespitine yöneliktir.

Ne var ki somut olayda mahkemece usulünce araştırma yapılmadan, birleşen dosya davacısı ... lehine ''06/04/1993 tarihinden 08/10/2009 tarihine kadar dava konusu taşınmazın ...'in işgalinde bulunduğu, 08/10/2009 tarihinde taşınmazı boş olarak .....teslim ettiği kadastro tespitinin ise 10 ay sonra gerçekleştiği, ...'in taşınmazı kullanmasının kamu gücüyle engellendiği'' gerekçesiyle kullanıcı şerhi verilmiş;

davacı .... yönünden dosya kapsamı ve keşifteki beyanlardan tutanağın düzenlendiği tarih itibarı ile fiili kullanımının olup olmadığı hususları kesin olarak belirlenmeden ''davacı.... dava konusu taşınmazda herhangi bir fiili kullanımının olmadığı'' gerekçesiyle talebinin reddine karar vermiş olup yapılan araştırma neticesinde varılan sonuç doğru olmayıp, tespit tarihine en yakın uydu fotoğrafları ve ortofotolar getirtilerek, taşınmazın tespit günü itibariyle fiili kullanıma konu olup olmadığı üzerinde durulmamıştır.

Hal böyle olunca doğru sonuca ulaşılabilmesi için mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazı gösterir, tespit tarihi olan 2010 yılına en yakın tarihli yüksek çözünürlüklü hava ve uydu fotoğrafları getirtilmeli ve sonrasında mahallinde, taşınmazı iyi bilen mahalli bilirkişiler, taraf tanıkları ile fen ve ziraatçı bilirkişi eşliğinde keşif yapılmalıdır.

Keşif sırasında dinlenilecek mahalli bilirkişiler ve taraf tanıklarından, çekişmeli taşınmazın tespit tarihinde kim tarafından, ne şekilde kullanıldığı, tespit tarihi itibariyle fiili kullanım olup olmadığı, var ise kim tarafından ne şekilde kullanıldığı, tespit günü itibariyle fiili kullanımın terk edilip edilmediği hususlarında ayrıntılı bilgi alınmalı, alınan beyanlar ile önceki keşif beyanları arasında çelişki bulunduğu takdirde çelişkinin giderilmesine çalışılmalı, keşfe katılacak fen bilirkişisinden keşfi takibe imkan verir rapor ve kroki alınmalı, çekişmeli taşınmaz getirtilen uydu fotoğrafı üzerinde gösterilmeli;

ziraatçı bilirkişiden, taşınmazın tespit tarihindeki niteliğini ve kullanım durumunu bildiren denetime elverişli rapor alınmalı; tespit tarihi itibariyle fiili kullanım mevcut ise, o tarihteki yani tespit tarihindeki kullanıcı lehine kullanım şerhi verilmesi gerektiği dikkate alınmalı ve bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir. Ayrıca davacı....dava dilekçesi ile tescil talebinde bulunduğu anlaşılmakla mahkemece bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de doğru değildir.