Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/2651 K.2019/5233

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalılar Hazine, Orman Yönetimi, ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili, 21.09.1988 havale tarihli dilekçesinde özetle; .... mevkiinde kain Doğusu .....: çay ile çevrili, 7.000 m2'lik gayrimenkulün müvekkili tarafından imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirildiğini beyanla hudutları belirtilen taşınmazın müvekkili davacı adına tesciline karar karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılama sonunda; mahkemece;

davanın kısmen kabul kısmen reddi ile.... ile çevrili tarla niteliğindeki 3.371 m2 miktarında kuru taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, Hazine vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 1994/3764 E. - 1995/1286 K. sayılı 06.02.1995 günlü kararı ile “Çekişmeli taşınmazların sınırında .... tarafından açılan kanal bulunduğu, keşifte dinlenen yerel bilirkişi tarafından açıklanmıştır.

Yasal hasım durumunda bulunan ilgili kamu tüzel kişisi olan ....Müdürlüğünün davaya katılımı sağlanmadan, davanın görülüp sonuçlandırılması usul ve kanuna aykırıdır.” denilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabul kısmen reddi il.... mevkiinde kain doğusu....ile çevrili tarla niteliğindeki 3371 m2 miktarındaki ve fen bilirkişisi .... tarafından düzenlenen 19.0l.1996 tarihli rapora ekli ve krokide (A) harfi ile gösterilen 3371 m2 miktarındaki kuru taşınmazın davacı .... adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) kısmına ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili ile davalılar Hazine, Orman Yönetimi ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Dava, tapusuz taşınmazın tescili davasıdır. Taşınmazın bulunduğu yörede 1965-1966 yılında tapulama çalışmaları yapılmıştır.

Mahkemece, yörede orman kadastrosu yapılıp yapılmadığı yapılmış ise hangi tarihte yapılıp kesinleştiği hususları yeterince araştırılarak açıklığa kavuşturulmamış, varsa bunlara ilişkin işe başlama, bitirme ve askı ilan cetvelleri ile taşınmazın bulunduğu bölgeyi kapsayan tutanaklar ve tahdit haritası getirilerek, orman kadastrosunun dava devam ederken yapıldığının anlaşılması halinde davanın orman kadastrosuna itiraza dönüşüp dönüşmeyeceği, genel mahkemenin görevli olup olmadığı konuları tartışılmamıştır.

Hava fotoğrafı incelemesi yapılmamış, imar uygulaması yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa hangi tarihte yapılıp kesinleştiği, çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamına alınıp alınmadığı yönünde de araştırma yapılmamış, yine hava fotoğrafı incelemesi yapılarak kullanım durumu, tasarruf sınırları, imar-ihyanın başladığı ve tamamlandığı tarihler tespit edilmemiştir.

Ayrıca karar tarihinden sonra 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanunun 1/2. maddesi ile Hatay Büyükşehir Belediyesinin sınırları il mülkî sınırları olarak genişletilmiş; bu sınırlar içinde kalan köy ve beldelerin tüzel kişilikleri sona ererek bağlı bulundukları ilçe belediyelerine mahalle olarak katılmışlardır.

Buna göre, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/3. maddesi uyarınca, tescil davaları Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılmalıdır.

Bu durumda, 5216 sayılı Kanun hükümleri ve 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince, Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığının huzuruyla davanın görülmesinde yasal zorunluluk bulunduğu halde ... davaya dahil edilmeden davanın esası hakkında hüküm kurulmuştur. Taraf sıfatı 6100 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun 114/1-d maddesi uyarınca dava şartı olup istek olmaksızın re'sen gözetilmelidir.

Bundan başka; husumet yaygınlaştırılarak taraf oluşturulduktan sonra tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece resen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp; taşınmazın bulunduğu bölgede orman kadastrosu çalışması yapılıp yapılmadığı yapılmış ise tüm tahdit evrakları getirtilerek,

orman kadastrosunun dava devam ederken yapıldığının anlaşılması halinde davanın orman kadastrosuna itiraza dönüşüp dönüşmeyeceği, genel mahkemenin görevli olup olmadığı hususu değerlendirilmeli, dava tarihinden önce yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunması halinde mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi,

bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 2 Eylül 1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6831 sayılı Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır.

Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çelişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir.

Hangisi araziye daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu,

aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazların orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı,

ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Yörede orman kadastrosu yapılmamış olması ya da taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise en eski tarihli ve dava tarihinden 20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve memleket haritası ile amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişiler aracılığıyla çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye deuygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;

taşınmazların eğim ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğraflarının ölçeğine çevrildikten sonra,

her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ve yine hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği ile üzerinde ağaçlar varsa cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranını açıklayıcı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

ziraat bilirkişisinden zilyetlikle kazanılabilcek kültür arazisi olup olmadığı yönünde rapor alınmalı taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, maddi olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak,

taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli.

3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın (40 ve 100 dönüm norm kısıtının) aşılıp aşılmadığı saptanarak,

toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.