Yargıtay 20. Hukuk Dairesi E.2019/855 K.2019/2396

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında, ... köyü 140 ada 11 parsel sayılı 9414,42 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile belgesizden beyanlar hanesinde parsel içerisinde bulunan bina Abdullah oğlu ... tarafından 2000 yılında yapılan kerpiç, ahır olup parsel içinde işgalci durumdadır şerhiyle Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacılar, bu taşınmazın zilyetliklerinde bulunan tarlaları olduğu, tespitinin iptali ile adlarına tescili iddiasıyla dava açmışlardır. Mahkemece, davacılara keşif gideri yatırılması için verilen kesin süreye rağmen, keşif gideri yatırmadıklarından ve mevcut delil durumuna göre davalarını ispat edemediklerinden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09/03/2010 tarih ve 2010/1512 – 2010/2861 E.K. sayılı kararıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Davalı Hazine vekili bozma kararına karşı karar düzeltme talebinde bulunmuş, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 31/05/2010 tarih ve 2010/7637 - 7334 E.K. sayılı kararıyla karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle mahkemenin keşif ara kararının ve kesin sürenin kanuni unsurları taşımadığı ve usul ve yasaya uygun olmadığına değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra, dava konusu Hakkari Merkez, ... köyü, ... mevkii, 140 ada 11 parsel sayılı taşınmaz hakkında tutulan 12.12.2007 tarihli kadastro tutanağının iptaline ve taşınmazın tamamı 7 hisse kabul edilerek davacılar adına 1/7’şer hisse olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı ... Yönetimi vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Karara dayanak alınan bilirkişi raporu, çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığını, hukuki durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliği, zilyetlik varsa taşınmazın tamamında mı bir kısmında mı olduğunu belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, söğüt ağaçları ve kavak ağaçlarının orman ağacı olmadığı yönündeki gerekçesiz tespitleri dolayısıyla bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz. Ayrıca hava fotoğrafları yöntemince incelenmemiştir.

O halde sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için; yöreye ait daha eski tarihli hava fotoğrafları ve bunlardan üretilen memleket haritaları var ise bunlar; ayrıca kadastro tespit tarihinden 15-20 yıl önceki iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları ve bu fotoğraflardan üretilen belgeler getirtilmeli, halen bakanlık ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi (harita mühendisi), toprak konusunda uzman bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi ile yerel ve tespit bilirkişileri huzuruyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu

belgelerde (hava fotoğrafları, memleket haritaları ve amenjman planları) ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

hava fotoğrafları ve orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek ve hava fotoğraflarının üç boyutlu stereoskopik incelemesi yapılmak suretiyle, çekişmeli taşınmazın niteliği, üzerlerindeki bitki örtüsü, varsa ağaçların cinsi, yaşı, kapalılık durumlarını ve konumlarını çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri, yalnız büro incelemesine değil,

uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukûken ve bilimsel olarak ve HGK'nın 15.11.2000 tarihli ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12'nin üzerinde olan toprak ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/J bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, yine taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların sayısı, türü, orman ağacı olup olmadığı tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmeli;

taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde davacılar zilyetlik nedenine dayandığına göre 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddesi koşulları araştırılmalıdır.

Hava fotoğrafları stereoskop aletiyle incelenerek hava fotoğrafları, memleket haritaları ve ortofoto haritalarında taşınmazların o tarihlerde ziraat alanı olarak kullanılıp kullanılmadığı, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, taşınmazların toprak yapısı incelenmeli, çekişmeli taşınmazların fiili durumumu da belirtir şekilde rapor alınmalı, imar ihya üzerinde durulup, bu konuda ve zilyetliğin tespiti yönünden mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarına başvurulmalı, tarafların bildirecekleri (davacıların bildirmiş olduğu) zilyetlik tanıkları HMK’nın 259. ve 261. maddeleri gereğince taşınmaz başında dinlenip;

taşınmazların öncesi itibariyle niteliğinin ne olduğu, kime ait olduğu, zilyetliğin nasıl meydana geldiği, ne kadar süre ile ne şekilde devam ettiği, bunun ekonomik amacına uygun olup olmadığı, tanıkların bilgi ve görgülerinin hangi eylemli olaylara dayandırıldığı belirlenmeli, yerel bilirkişinin imar ihya ve zilyetlik olgusunu hangi olaylarla nasıl hatırladıkları saptanmalı, taşınmazın tamamında mı bir kısmında mı kullanım olduğu netleştirilmeli;

ziraat bilirkişiden zilyetlik şartları hakkında inceleme yaptırılarak bilimsel rapor alınmalı, yasal 40 ve 100 dönümlük sınırlar da dikkate alınıp toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.