Yargıtay 21. Ceza Dairesi E.2016/6350 K.2016/4194

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/a-2. maddesinin tatbiki ile verilen 8 ay hapis cezasına ilişkin 10.12.2009 günlü hükmün sanık tarafından temyizi üzerine,Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 12.05.2014 gün ve 2012/24716 Esas, 2014/9155 Karar sayılı kararıyla.

5271 sayılı CMK'nun 225. maddesi uyarınca hükmün konusu duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, sanık hakkında düzenlenen iddianamede her ne kadar sevk maddesi olarak 213 sayılı Yasa'nın 359/a-2. maddesi gösterilmiş ise de, dosya içinde bulunan Vergi İnceleme Raporları ve vergi mütalaasına uygun olarak, 'sahte fatura kullanmak' eyleminin tarif edilip kamu davası açıldığı, nitekim kararın gerekçe kısmında da 'gerçekten de sanığın yapmış olduğu iş dikkate alındığında akaryakıt alışverişi yapmasının zorunluluk olduğu,

bu bağlamda söz konusu alışverişlerin bir kısmının yapıldığı ancak bilirkişi raporunda da açıkça gösterildiği üzere, sanığın faturasız gerçekleştirmiş olduğu bu alışverişleri belgelendirmek için sahte fatura ticareti yapan kişilerden dava konusu faturaları aldığı ve defter ve kayıtlarına işlemek suretiyle vergi ziyaına neden olduğu,

söz konusu faturaları düzenleyen matbaaların gerçekte var olmayan matbaalar olduğu,' denilmek suretiyle sahte fatura kullanmak eyleminin kabul edildiği cihetle, usulünce ek savunma hakkı da verilerek sanığın, eylemine uyan 213 sayılı Yasa'nın 359/b-l. maddesinde düzenlenen 'sahte fatura kullanma' suçundan mahkumiyeti yerine, suç vasfının tayininde hataya düşülerek yazılı şekilde 'muhteviyatı itibariyle yanıltıcı fatura kullanma' suçundan hüküm kurulması,

gerekçesiyle CMUK'nun 326/son maddesinin gözetilmesine karar verildiği eylemli uyma sonunda, sanığın bu kez 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 359/b-l, TCK 43/1, TCK 62. maddelerinin tatbiki ile 18 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilip CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca cezanın 8 ay hapse indirilerek TCK'nun 50/3 ve 50/1-b madde ve fıkraları uyarınca seçenek yaptırıma çevrildiği,

oysaki sanığın eylemine uygun düşen yasa maddeleri ile cezalandırılması durumunda bulunacak sonuç hapis cezasının 1 yılın üstünde kalacağı cihetle, sanık suç tarihinde 65 yaşını bitirmiş olsa da, seçenek yaptırıma çevrilemeyeceği, ancak ilk hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle önceki ceza gözetilerek 8 ay hapisle cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken bu cezanın, 2. kez sanık lehine uygulama yapılmasına yol açacak şekilde bu kez de seçenek yaptırıma çevrilmiş olması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, her ne kadar bozmaya uyulup uyulmadığı hususunda bir karar verilmemiş ise de,

kabul ve uygulamaya göre eylemli uyma kararı verildiği görülmekle tebliğnamede yazılı bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.