Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/14846 K.2008/97

6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 1 ]

4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 713 ]

3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 14 ]

3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 17 ]

3402 S. KADASTRO KANUNU [ Madde 20 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasındaki tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Ç... Köyü Beşçatal mevkiinde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasa'nın 713. maddesi hükmüne göre adına tescilini istemiştir. Mahkemece, fen bilirkişi raporunda (A) işaretli 3.646,68 m2 yüzölçümündeki taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile adanın son parsel numarası verilmek suretiyle davacı adına tapuya tesciline, (B) işaretli taşınmaz hakkındaki davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından (A) bölümüne yönelik temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasa'nın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 26.06.1974 tarihinde yapılmış ve sonuçları ilan edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece yapılan inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, Medeni Yasa'nın 713 ve 3402 sayılı Yasa'nın 14 ve 17. maddelerinde yazılı imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı yolu ile taşınmaz edinme koşullarının davacı yararına oluştuğu kabul edilerek davanın kabulü yolunda hüküm kurulmuşsa da, yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir.

Yörede 1974-1975 yıllarında yapılan genel arazi kadastrosu sonucunda düzenlenen ve bir örneği dava dosyasına getirtilen orijinalinden fotokopisi çıkarılmış kadastro paftasında çekişmeli taşınmazın bulunduğu alanın çalılık ve yoldan sonraki kuzeyindeki bölümün ise ormanlık saha yazılarak tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Taşınmazın davacı adına tescile karar verilen (A) bölümünün eğimi orman bilirkişi raporunda %40-50, ziraat bilirkişi raporunda ise, %1-1,5 olduğu ve üzerinde zeytin ağaçları dikili bulunduğu, reddedilen (B) bölümünün eğiminin orman bilirkişi raporunda %70-80, ziraat bilirkişi raporunda ise %10 olduğu ve teraslama yapıldığı belirtilmiştir.

Bu haliyle, orman bilirkişi raporu ile ziraat bilirkişisi raporunun arasında taşınmazın eğimi yönünden önemli oranlarda çelişki bulunmaktadır.

Hukuken ve bilimsel olarak ve 15.07.2004 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan Orman Kadastro Yönet-meliği'nin 23/p bendinde belirtildiği ve Hukuk Genel Kurulu'nun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663-1694 sayılı kararında açıklandığı gibi, eğimi %12'nin üzerinde olan funda ve makilik alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılan yer olup, 6831 sayılı Yasa'nın l/j bendi kapsamı dışında bulunmaktadır.

3402 sayılı Kadastro Yasası'nın uygulanmaya başladığı 10.10.1987 tarihinden önce 2613, 5602 ve 766 sayılı Yasaların hükümlerine göre, kadastrosu yapılacağı ilan edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tespit dır?ı bırakılmışlardır.

Bir diğer anlatımla, arazi kadastrosu ekipleri ormanların kadastrosunu yapmamış, ancak bölgede daha önce orman kadastrosu yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen ormanlara ait kayıtlar, o birliğin çalışma alanının tapu kütüğüne aktarılmıştır. (766 say ılı Yasa m. 46/3).

Bölgede orman kadastrosu yapılmamışsa, arazi kadastrosunun yapılacağı bölgedeki ormanların sınırlandırılması Orman İda-resi'nden istenmiş, İdare'nin orman sınırlarını belirlemesinden sonra arazi kadastro ekipleri bu sınırlamayı esas almak suretiyle, belirlenen orman sınırına girmeden arazi kadastro çalışmalarını yürütmüşlerdir.

Bu uygulama 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın yürürlüğe girdiği 10.10.1987 tarihine kadar sürdürülmüş, 3402 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden sonra ise anılan Yasa'nın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her olaya, olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin uygulanması gerekir.

Bu nedenle; çekişmeli taşınmazın öncesinin ve hukuki durumunun belirlenmesi ve eğimin doğru hesaplanması için öncelikle, çekişmeli taşınmaza komşu 140, 143, 144, 294, 296 ve 274 parsellere ilişkin tutanak örnekleri ile; varsa dayanak vergi ya da tapu kayıtları getirtilip dosyaya konulmalı, ilam sonucu tapusu oluşturulan parsel varsa kesinleşmiş ilam örneği ve dayanak krokileri getirtilmeli, taşınmaz yönünü ne olarak sınır okuduğu saptanmalı;

yöreye ait bulunabilecek en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafı ile belediyede bulunan halihazır harita ve münhali haritalar ile varsa topografya haritaları ile 1980 ve 1990'lı yıllara ait aktüel durumu gösteren memleket haritası, hava fotoğrafları ile serbest bölge haritası bulundukları yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ve bir jeologtan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle haritalardaki konumu saptanıp (A) ve (B) bölümlerinin eğimlerinin duraksamaya yer vermeyecek biçimde (klizimetre) eğim ölçer aletle hesaplatılmalı, anılan belgeler çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasa'nın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılmayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı,

hukuken ve bilimsel olarak ve orman Kadastro Yö-netmeliği'nin 23/p maddesine göre eğimi %12'nin üzerinde olan maki ve fundalık alanlar toprak ve orman muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman niteliğinde ve 6831 sayılı Yasa'nın l/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmen ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.