Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2007/15764 K.2008/8555

Davacı, Bağ-Kur kaydının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 31.5.1985-21.7.1985, 31.5.1987-2.6.1987, 31.7.1987 ile dava tarihi olan 18.4.2007 tarihi arasındaki 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığının iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının davalı Kurumca 28.4.1989 tarihli işlem ile anonim şirket kurucu ortaklığı nedeniyle 20.1.1988 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak kayıt ve tescil edildiği, davacının 20.1.1988-29.7.1991 tarihleri arasında Ticaret Odası, 30.5.1985 tarihinden beri devam eden Mimarlar Odası, müteahhitlik faaliyeti nedeniyle 12.9.1990 tarihinden beri devam eden vergi kaydının bulunduğu, davacının kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesi bulunduğu anonim şirketin tasfiyesine ilişkin yönetim kurulu kararının, ticaret sicil tescil ve ilanının dosya içinde bulunmadığı,

tasfiyenin kapanışına ilişkin Genel Kurul Kararının 29.7.1991 tarihinde verilip, 18.9.1991 tarihinde Ticaret sicil Gazetesinde ilan edildiği, bilahare Kurumca 6.4.2007 tarihli işlem ile oda kaydı, vergi kaydı esas alınarak ve 506 sayılı Yasa’ya tabi çalışması gözetilerek 31.5.1985-21.7.1985, 31.5.1987-2.6.1987, 31.7.1987-18.4.2007 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak kabul edildiği, ihtilaf konusu dönemde davacının 22.7.1985-28.6.2006 tarihleri arasında kesintili olarak 506 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalı çalışmalarının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılığa yer verilmemiş olması nedeniyle "çakışan sigortalılık" olarak adlandırılan, bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olması hali, zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde yasalarda yer alan düzenlemelerle önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınarak, isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakışması halinde ise zorunlu sigortalılığa değer verilerek "çakışan sigortalılık" sorunu çözüme kavuşturulmalıdır.

Zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde uygulanan “Baskın Sigortalılık” ilkesinin ise ancak aynı anda başlayan zorunlu sigortalılıkların çakışması halinde çıkan ihtilafın çözümlenmesinde uygulanması mümkün olup somut olayda uygulanması mümkün değildir.

Öte yandan 1479 sayılı Yasa’nın 24/I-d maddesine göre, limited şirketlerin ortakları zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılır. Sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihlerini düzenleyen aynı Yasanın 25/d maddesi hükmü gereğince ise, şirketlerle ilgisi kalmayanların çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği tarihten itibaren sigortalılıkları sona ermektedir.

1479 sayılı Yasa’nın sisteminde, tasfiyeye giren şirket ortaklarının Bağ-Kur sigortalılığının sona ereceğine ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, sadece 25/e maddesinde, iflasına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflasına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akti ile çalışanların çalışmaya başladığı tarihten itibaren sigortalılıklarının sona ereceği hükme bağlanmıştır.

Somut olaya gelince; davacı davalı Kurumun 6.4.2007 tarihli işlemi ile geriye doğru 31.5.1985-21.7.1985, 31.5.1987-2.6.1987, 31.7.1987-19.1.1988 tarihleri arasında sigortalı sayıldığından, Kurumca sonradan tescil tarihinden geriye doğru sigortalılık statüsü oluşturulamayacağından mahkemece 31.5.1985-21.7.1985, 31.5.1987-2.6.1987, 31.7.1987-19.1.1988

tarihleri arasındaki 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılığın iptaline ilişkin olarak verilen karar doğrudur. 20.1.1988-2.4.2007 tarihleri arasındaki döneme gelince; davacının anonim şirket kurucu ortaklığı nedeniyle 20.1.1988 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olarak kayıt ve tesciline ilişkin işlemin yerinde olduğu davacının şirketin tasfiyesine karar verilen 29.7.1991 tarihine kadar anonim şirket ortaklığı nedeniyle,

bu tarihten sonrada müteahhitlik faaliyeti nedeniyle 12.9.1990 tarihinden beri devam eden vergi kaydı nedeniyle dava tarihine kadar 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılık şartlarını taşıması nedeniyle önceden başlayan sigortalılık 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalılık olduğundan davacının bu dönemdeki 2.5.1988-28.6.2006 tarihleri arasındaki kesintili 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı çalışmalarına değer vermek mümkün değildir.

Ancak 1479 sayılı Yasa’nın 22.2.2006 gün ve 5458 sayılı Yasa’nın 13.maddesi ile değişik 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Ek 19.maddesinde bu Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde, 5 yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalıların bu sürelere ilişkin prim borçlarının Kurumca yapılacak bildirimde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde daha önce prim ödemesi bulunan sigortalının ödediği primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, prim ödenmesi bulunmayan sigortalının ise tescil tarihi itibariyle sigortalılığı durdurulur.

Prim borcunun ait olduğu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek, Kurum alacakları arasında yer verilmez. Ancak, sigortalı veya hak sahipleri daha sonra sigortalının en son bulunduğu basamağın başvuru tarihindeki değeri üzerinden hesaplanacak borç tutarlarını tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir.

Bu madde kapsamına giren sigortalılar hakkında zaman aşımının kesilmesi ve zaman aşımının işlememesi ile ilgili olarak 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 103 üncü maddesinin 1.fıkrasının (6),(8) ve (10) numaralı bentleri hariç diğer hükümleri ile aynı Kanunun 104 üncü maddesi hükümlerinin uygulanacağı ,

yine 5458 sayılı Yasa’nın 14.maddesi ile eklenen ve 1.3.2006 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 26.maddesine göre bu Kanun ve 2926 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescili yapıldığı halde 31.3.2005 tarihi itibariyle beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunan sigortalılar ve hak sahiplerinden bu sürelere ilişkin prim borçlarını yeniden yapılandırma talebinde bulunmayanlar veya yeniden yapılandırma talebinde bulundukları halde yapılandırma haklarını kaybedenler hakkında ek 19.madde hükmü uygulanacağı bildirilmiştir.

Yapılacak iş; davacının 1479 sayılı Yasa’ya tabi prim ödemelerini araştırmak, bu prim ödemelerin sigortalığın başladığı 20.1.1988 tarihinden itibaren primlerin tam olarak karşıladığı ayı davalı Kurumdan sormak, bu ayın sonu itibariyle beş yıl ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunup bulunmadığını tespit etmek, 5 yıl ve daha fazla prim borcu bulunduğunun tesbit edilmesi halinde primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibariyle, hiç prim ödemesinde bulunmadığının anlaşılması halinde tescil tarihi olan 20.1.1988 tarihi itibariyle sigortalılığı durdurmak ve bu dönemdeki 506 sayılı Yasa’ya tabi sigortalığa değer vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin olayda uygulanma olanağı bulunmayan baskın sigortalılık ilkesinden hareketle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.