Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/10250 K.2009/16156

Davacı, eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim tahakkuku ve gecikme zammına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davalı Kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim tahakkuku ve gecikme zammına ilişkin işlemin iptali istemine ilişkindir. Mahkemece istemin kısmen kabulü ile, Kurumca tahakkuk ettirilen 10/11/2004 tarih ve 045256 sayılı yazı ile talep edilen eksik işçilik bildirimine yönelik 2.367.677.092.TL prim alacağının 578.907.434.TL olduğunun tespiti ile tahsilatın bu miktar üzerinden yapılmasına, kalan kısmın iptaline, karar verilmiştir.

Sigorta müfettişlerine işyerlerinde eksik işçilik bildiriminde bulunup bulunmadığını inceleme ve buna dayalı olarak kurumca re’sen ek prim tahakkuku yetkisini veren 4792 sayılı Kanunun 3917 sayılı Kanunla değişik 6. maddesi 04/10/2000 tarihli 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kaldırılmış, anılan Kararname Anayasa Mahkemesinin 31/10/2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş, iptal hükmü 10/11/2001 tarihinde yürürlüğe girmiş, kararda öngörülen süre içinde yasal bir düzenleme yapılmamış ve hukuki bir boşluk doğmuştur.

Bu yönde, en son 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ile yapılan yasal düzenlemeyle aynı konu yeniden düzenlenerek anılan Kanunun bir yandan 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış;

aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş,

yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.Hal böyle olunca, her ne kadar 4958 sayılı Kanunun konuya ilişkin 9,37 ve 49. maddelerinin yürürlük tarihi 06/08/2003 ise de. Kurumun re’sen prim tahakkuk işleminin yasal dayanağı hususunda oluşan bu hukuki boşluğun, anılan yasal düzenleme göz önünde bulundurularak doldurulması gereği açıktır.

Dosyadaki bilgi belgelerden, davalı Kurum tarafından 10.11.2004 tarihli yazı ile fark işçilik nedeniyle 2.367.00 TL prim borcu ve 11.579.893.421 TL gecikme zammının ödenmesi için davacıya tebligat çıkarıldığı, davacının borca itiraz etmediği, davanın bir aylık yasal süre içinde açıldığı, davacı şirketin Şahinkaya Kasabası İlköğretim Okulunun inşaatı işini üstlendiği,işin 02.12.1997 tarihinde yasa kapsamına Alındığı,sözleşmenin 10.11.1997 tarihinde yapıldığı,işin eksiltme tenzilatının %16,5 olduğu,geçici kabul tarihinin 03.11.1999 olduğu,

26.10.1999 tarihinde işin bittiği,hak ediş miktarının128.000.645.000 TL olduğu,bildirilen SPEK toplamının 1.970.00 TL, işçilik oranının %9 olduğu, 10.11.2006 tarihli müfettiş raporunda 128.000.645.000 hak ediş miktarı ile %9 işçilik oranına göre işverenin 9.532.278.050 TL eksik işçilik bildiriminde bulunduğunun tesbit edildiği,hükme esas alınan 05.10.2007 tarihli bilirkişi raporunda,işçilik oranının işin yapıldığı dönemde kurumca çıkarılan genelgeye göre %9 olarak alındığı,kesin hak ediş miktarının 67.747.12 TL olduğunun kabul edildiği,bu miktardan 27.732.51 TL başka işverenlere yaptırılan işler için yapılan ödemelere dair fatura

miktarlarının düşüldüğü, tesbit edilen 1.630.72 TL eksik işçilik miktarının %35.50 oranında olduğunun kabul edildiği, davacının okul yapım işi ile ilgili davalı kuruma 578.90 TL eksik işçilik bildiriminde bulunduğunun tesbit edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece hükme esas alınan raporda işin kesin hakediş miktarının 128.000.645.000 TL yerine 67.747.12 TL olarak alınmasının nedenlerinin açıklanmadığı,bilirkişice tesbit edilen 1.630.72 TL eksik işçilik miktarının %35.50' lik kısmı oranında eksik işçilik tesbitinin gerekçesinin belirtilmediği, kesin hakediş miktarı üzerinden 27.732.51 TL başka işverenlere yaptırılan işler için yapılan ödemelere dair fatura miktarlarının düşülmesine rağmen,faturaların davacı şirketin ve veren firmaların kayıtlarında karşılığının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmış olup eksik araştırma ile sonuca gidildiği ortadadır.

Yapılacak iş; ihale konusu işlerde, özellikle asgari işçilik oranının teknik usullerle saptamasını bilen kişiler arasından içinde inşaat mühendisi,hukukçu ve muhasebeci olan üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak bu heyete kesin hakediş miktarını tesbit ettirmek,Kurum ile hükme esas alınan 05.10.2007 tarihli bilirkişi raporu arasında bu yönde oluşan çelişkiyi gidermek, davacı şirketçe dosyaya sunulan başka işverenlere yaptırılan işler için yapılan ödemelere dair faturaların davacı şirketin ve fatura düzenleyen diğer şirketin kayıtlarında karşılığının bulunup bulunmadığını araştırtmak,

bu harcamaların yapılan işle ilgili olup olmadığını tesbit ettirmek, Kurum müfettişi raporundan farklı görüş bildirilmesi halinde bunun gerekçelerini açıklattırmak ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece öngörüen biçimde bir inceleme yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.