Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/110 K.2010/707

Davacı, davalı işverenler nezdinde askerlik süresi hariç nisan-2000-14.3.2007 tarihleri arası çalıştığının tesbitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara ,toplanan delillere ,hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı , asıl dava ve birleşen dava ile önce ... A.Ş.ye ait otel iş yerinde Nisan 2000-20.10.2002 tarihleri arasında daha sonra bu iş verenin ünvan değişikliği ile ... Turizm Ltd.Şirketi ünvanı alması sonucunda bu Ltd.Şirketi yanında askerlik süreleri dışında 14.3.2007 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını ileri sürerek bildirilmeyen sürelerin tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçelerle varılan sonuç doğru değildir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tesbit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz. Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kimi diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Davacının SSK’ tabi sigortalı hizmetler yönünden ,davalı iş veren ... Tur.Ltd.şirketi iş yerinden 6.5.2006-15.4.2007 tarihleri arasında yapılmış kısmi bildirim bulunmaktadır.

Davacı tanığı olarak dinlenen bordro tanıkları ...,,... ,... ve davalı iş veren tanığı olarak dinlenen yine bordro tanığı olan ..., ..., ..., yeminli ifadelerinde davacının ekip arkadaşları ile birlikte turistik tesis olan,ve ... ait olan davalı şirketler yanında folklor oyuncusu olarak 2000-2007 yılları arasında turizm sezonunun açık olduğu Nisan -Ekim ayları arasında gece 20.00 -24.00 arasında folklor oynadığını ,çalışmalarının askerlik süresi dışında aralıksız olduğunu bildirmişlerdir.

Bu durumda dosyadaki bilgi ve belgelerden gerek davacı gerekse davalı iş verenlerin ihtilaflı dönemin bordrolarında adı geçen tanık anlatımlarından davacının davalı işverenlere ait turistik tesiste Nisan 2000-23.8.2003 tarihleri arasında askerlik süresi dışında her yıl Nisan -Ekim ayları arasında folklor oyuncusu olarak part –time gece 20-00-24.00 saatleri arasında çalıştığı açıktır.Davacının bu çalışması "Zaman ve bağımlılık " unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde iş gücünün belirli veya belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmak suretiyle geçtiği,öte yandan, 506 sayılı Yasa'nın 2.maddesine göre bir hizmet akdine dayanak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırıldığı açıktır.

Mahkemece, yanıltıcı bilirkişi raporu esas alınarak kesintisiz çalışmanın bulunmaması,çalışmanın yazılı belge ile kanıtlanamaması ve ihtilaflı dönem içinde 22.11.2006 ve 3.3.2007 tarihli işe giriş bildirgeleri ile davacının dava dışı Nevşehir Halk Egitim Merkezine ait iş yerinden 2006/11 ayında 10 gün,12.ayında 14 gün,2007 yılı 1 ayında 9 gün,2.ayında 13 gün 3.ayında 13 günlük bildirimlerin ihtilaflı dönem içinde yer alması nedeniyle davanın reddine ilişkin gerekçede isabet yoktur.Zira davacı davalı iş verenler yanında akşam saatlerinde ve part-time olarak çalışmıştır.

Bu durumda yapılacak iş davacının 1.4.2000-20.10.2002 tarihleri arasında davalı Kapsam Kapadokya A.Ş’ne ait iş yerinde part-time olarak her yıl Nisan-Ekim ayları arasında,

... Turizm Ltd.Şirketine ait iş yerinde ise 1.4.2003-14.3.2007 tarihleri arasında 23.8.2003-23.11.2004 tarihleri arasındaki askerlik süreleri dışında her yıl Nisan-Ekim ayları arasında part-time olarak çalıştığının kabulüyle günlük çalışma saati belirlenerek eksik bildirilen sürelerin tespitine karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.