Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/11902 K.2010/1816

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 411.023,31TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi ve dahili davalılar vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 23.02.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü dahili davalılar vekili Av...., davalılardan ... Asansör Mak. San. Tic. Paz. Ltd. Şti. vekilleri Av...., Ekintok İnşaat Firması, ... ve ... vekilleri Av.... ve Av...... ile davacı vekili Av.... geldiler.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava 06.07.2004 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu yardıma muhtaç % 100 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Davacının ... Asansör Mak. San. Tic. Paz. Ltd. Şti’de asansör montaj bakım işçisi olarak çalıştığı, olay günü davalılar ... ve ...’nin kat karşılığı yapım sözleşmesi ile yapımını üstlendikleri bina inşaatında asansör montajı sırasında 4. kat seviyesinden zemine düşerek yardıma muhtaç %100 oranında sürekli işgöremezlik oluşacak biçimde yaralandığı, asgari ücretle çalıştığı, olay nedeniyle davalılar ... ve ... ile ... Asansör Mak. San. Tic. Paz. Ltd. Şti ve birlikte montaj yaptığı ... ...’un kusurlu bulundukları uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşmazlık arsa sahibi olarak kat karşılığı yapım sözleşmesi ile yapımını verdikleri binanın inşaatı sırasında meydana gelen kaza nedeniyle davalı ... ile dahili davalıların kusurları bulunmasa bile tazminattan sorumlu olup olmadıkları ve davacının pasif devre zararının hesabı noktasında toplanmaktadır

Mahkemece, her ne kadar hüküm altına alınan tazminattan arsa sahibi olan davalıların da müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmişse de varılan bu sonuç hatalı olmuştur.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Öte yandan, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren aracılarla birlikte 4857 sayılı Yasanın 2/6. maddesi uyarınca sorumlu olur.

Somut olayda arsa sahibi olan davalı ... ile dahili davalıların kusurlarının bulunmadığı giderek kusura dayalı olarak tazminattan sorumlu tutulamayacakları ortadadır. Anılan davalıların kusurları bulunmasa bile zarardan sorumlu olmaları ancak asıl işveren olduklarının kabulü halinde mümkündür.

Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre davalı ... ve dahili davalılar ile diğer davalılar arasındaki hukuksal ilişkinin işveren-aracı veya üst-alt işveren biçiminde yorumlamak mümkün bulunmamaktadır. Gerek 4857 sayılı Yasanın 2/6 ve gerekse 5510 sayılı Yasa'nın 12/son maddesi ile yürürlükten kalkan Sosyal Sigortalar Kanununun 87/2. maddesinde; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşeron" sayılacağı belirlenmiştir.

Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir. Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren, bu işin doğrama, döşeme, su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden söz edilebilir.

Buna karşı, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda, artık üst-alt işveren ilişkisi ortada bulunmamaktadır. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında, ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir.

Dava konusu olayda da, davalı ... ve dahili davalıların sahibi bulundukları arsada bina yapımını davalılardan ... ve ...’ye anahtar teslimi kat karşılığı yapım sözleşmesi ile verdikleri dosyada aksi kanıtlanamayan belgelerle belli olduğuna göre arsa sahipleri üst işveren diğer davalılarda aracı olarak nitelendirilmez.

Bu duruma göre de dava konusu olay sonucu meydana gelen zarardan, davalı ... ile arsa sahibi dahili davalıların sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığından anılan davalılara yönelik davanın reddi yerine yazılı şekilde tazminattan sorumlu tutulmaları usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Pasif devre zararın hesaplanmasına gelince; sigortalının zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunsa dahi pasif dönemin zarar hesabına dahil edilmesi gerektiği Dairemizin yerleşmiş uygulamasıdır. Mahkemenin zarar hesabında pasif devreyi de dikkate alması bu nedenle yerindedir.

Ancak pasif devre zararı hesaplanırken, hesap tarihindeki asgari ücretin bakiye ömrüne kadar her yıl için %10 artırılıp %10 ıskonto uygulanmak suretiyle bulunacak ücretlerin pasif devre zararının belirlenmesinde esas alınması gerekirken, Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanacak ortalama yaşlılık aylığının esas alınmak suretiyle pasif devre zararının hesaplanması hatalı olmuştur. Pasif dönemde herhangi bir işte çalışılmasa bile, ekonomik bir değer taşıyan salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesi nedeniyle sigortalının emsallerine göre fazla efor sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından asgari ücret düzeyinde bir zarar oluşturacağı açıktır. Bu nedenlerle pasif devre zararının da asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.