Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/12866 K.2010/9940

Davacı, 6.479,97 TL borcu olmadığının tesbiti ile aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava,davacının eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı dahil toplam 6.479,97TL borcu olmadığının tesbiti istemine ilişkindir.

Mahkemece,istemin kabulü ile, Konya 1.İdare Mahkemesinin 2007/1136 Esas sayılı dava dosyasında mahkemece davacının sigortalı olarak çalıştırdığı ve Kuruma bildirdiği kimseler dışında dava konusu işyerinde çalıştığı somut olarak tespit edilen başkaca bir kimse olmadığından idari para cezasının iptaline karar verildiği, sigorta müfettişi tarafından tanzim olunan 25.12.2006 tarih ... Sayılı müfettiş raporunun mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle davalı Kuruma eksik işçilik bildiriminden dolayı sigorta müfettişinin 25.12.2006 tarihli ve ... sayılı raporunun mevzuata aykırı olduğundan iptali ile davacının herhangi bir prim ve gecikme zammı borcu olmadığnın tespitine, kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, Konya Sigorta İl Müdürlüğünde davacı adına tescilli bulunan Kontur Turizm Tic. Ltd.

Şti. firmasında faaliyet gösteren otobüs ile yolcu taşıma işini yaptığı işyeriyle ilgili olarak sigorta müfettiş tarafından düzenlenen 25.12.2006 tarih ve ... sayılı rapora istinaden, kayıt incelemesi yapılan 2004/1-2-3. aylara asıl , 2004/4. aya ek aylık sigorta prim bildirgeleri ile 2004/5,6,7,8,9.10.11.12. aylara ek aylık prim ve hizmet belgeleri tutarı olarak 3.698,84TL prim, 2.778,13TL gecikme zammı dahil olmak üzere 6.476,97TL borç tahakkuk ettirildiği,

09.04.2007 tarih ve 49546 sayılı yazı ile 16.04.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,davacının 26.04.2007 tarihinde itiraz ettiği ve 30.07.2007 tarih ve 211 sayılı Kurum İtiraz Komisyon kararı ile davacının itirazının reddedildiği, Komisyon kararının 22.8.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, süresi içinde 5.9.2007 tarihinde bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4.10.2000 tarihli 616 sayılı K.H.K'nın 66.maddesi ile sigorta müfettişlerinin işyerlerinde belirtilen nitelikte inceleme ve ölçümleme yapma ve bu raporlara dayalı olarak da Kurum tarafından re'sen prim tahakkuk ettirme yetkilerini düzenleyen 4792 sayılı Yasanın 3917 sayılı Yasa ile değişik 6.maddesi yürürlükten kaldırılmış,ne var ki;616 sayılı KHK Anayasa Mahkemesinin 31.10.2000 tarihli kararı ile iptal edilmiş,iptal kararı 10.11.2000 günlü Resmi Gazetede yayımlanmış ve iptal kararı yayım tarihinden bir yıl sonra 10.11.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir.6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 37.maddesi ile değişik 506 sayılı

Yasanın 79.maddesinin 7.fıkrasında fiilen veya işyeri kayıtlarından tespit edilecek her türlü bilgiden ya da kamu kuruluşları tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden çalıştığı tespit edilen sigortalılara ait olup,bu Kanun uyarınca Kuruma verilmesi gereken belgelerin yapılan

tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi halinde,bu belgenin Kurumca re'sen düzenleneceği ve muhteviyatı sigorta primleri Kurumca tespit edilerek işverene tebliğ edileceği,işverenin,tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ilgili Kurum ünitesine itiraz edebileceği,itirazın reddi halinde işverenin kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili mahkemeye başvurabileceği,6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 49.maddesi ile değişik "Sigorta Müfettişlerinin Teftiş Yetkileri Başlıklı"506 sayılı Yasanın 130.maddesinin 2.fıkrasında "işverenin Kuruma emsaline,yapılan işin

nitelik,kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının,çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı,yapılan işin niteliği ,bünyesinde kullanılan teknoloji,iş yerinin büyüklüğü,benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı,ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edileceği" bildirilmiştir.1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın 85/1.ve 17.4.2008 tarihli 5754 sayılı Yasanın 50.maddesi ile değişik

86.maddesinin 7.fıkrasında da bu mevcut düzenleme aynen yer almıştır.

Davalı Kurumun tüm işyerlerinde ölçümleme hakkının bulunduğu açıkça ortada iken ve eksik işçiliğin işyerinin emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli sigortalı sayısına göre belirlendiği, eksik işçilik belirlenmesi için işverenin Kuruma bildirdiği işçiler dışında Kuruma bildirilmeden çalıştırılan işçinin somut olarak belirlenmesinin şart olmadığı ve idari para cezası ile ilgili olan İdare Mahkemesi kararının bu olayda kesin delil teşkil etmeyeceği düşünülerek, mahkemece işin esasına girilerek, tüm deliller toplanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş;davalı Kurumun ölçümlemeye esas aldığı müfettiş raporu ve eklerinin tümünün davalı Kurumdan,Konya Terminali Trafik Polislerince tutulan trafik çıkış kayıt defterinin ilgili kuruluştan istenerek,asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu bilirkişi ve ilgili meslek odasından yolcu taşımacılığı işinde uzman kişilerin listesi istenerek, bu kişiler arasından iki bilirkişi seçmek suretiyle oluşturulacak üç kişilik heyetten rapor alarak, gerçek biçimde işçilik oran ve işçi miktarını saptamak ve sonucuna göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.