Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/17109 K.2010/13598

Davacı, davalı işveren nezdinde 3.6.2007-24.7.2007 tarihleri arası 51 gün çalıştığının tespiti ile sigorta primlerinin ve ücret alacağının ödettirilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Davacı, davalıya ait iş yerinde 03.06.2007-24.07.2007 tarihleri arasında 51 gün çalıştığı halde işverenin sigorta primlerini ve bu süreye ilişkin ücretini ödemediğini ileri sürerek sigorta primlerinin ve ücret alacağının ödettiririlmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilen ...'ın 507 sayılı Yasa kapsamında esnaf olduğu, yanında 3 işçinin çalışmadığı ayrıca sigorta primlerinin ödettirilmesine karar verme yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı Yasa'nın 4/1 maddesinde 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde İş Kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı bildirilmiştir.

507 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde ister gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalıştırmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeycek miktarda sınırlı olan bu bakından ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen aynı niteliğe sahip olmakla beraber ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve iktisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanlarında çalışanların ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları derneklerin bu kanun hükümlerine tabi olacakları bildirilmiştir.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 2. maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları, 4. maddesinde ise bu Kanunun uygulamasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilere işveren deneceği bildirilmiştir.

Bir kimsenin İş Kanunu kapsamında işçi olması ile 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olması farklı kavramlar olup İş Kanunu kapsamında işçi olmayan bir kişi 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı olabileceği gibi, 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılan kişinin İş Kanunu kapsamında işçi sayılmaması da mümkündür.

Davacı ücret alacağı ile birlikte SGK'na bildirilmeyen hizmetinin tespitini talep etmiştir.

Ücret alacağı ile ilgili dava yönünden davalının geçimini sınırlı olarak şoförlükle temin edip etmediği belirlenerek geçimini şoförlükle temin ediyorsa davacı ile davalı kamyon sahibi arasındaki ilişki "iş akti" olmayıp Borçlar Kanununda düzenlenen "hizmet akdi" ilişkisi olup davaya bakmaya iş mahkemeleri değil genel hükümlere göre genel mahkemeler (miktara göre sulh hukuk mahkemesi) görevli olacağından öncelikle somut olay yönünden inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılarak İş Mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlenerek çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken davanın esastan reddine karar verilmiş olması isabetsizdir.

Hizmet tespiti davasına gelince,Dava dilekçesindeki istemin davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen ve SGK'na bildirilmeyen çalışmalarının tespiti ve bunun sonucu olarak işverence ödenmemiş sigorta primlerinin ödettirilmesi istemine ilişkin olduğu açıktır. Bu durumda davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesidir. Uyuşmazlık 506 sayılı Yasa'dan kaynaklandığından çözüm yerinin Sosyal Sigortalar Kanununun 134 ve 5521 sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince iş mahkemesi olduğu da tartışmasızdır.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde, bu tür hizmet tesbit davasının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında, resmi belge veya yazılı delillerin bulunması, sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olur. Ne var ki bu tür kanıtlar salt bu nedene dayanarak istemin reddine neden olmaz; aksi durumun ispatı olanaklıdır. Somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla, Kuruma bildirilen dönem bordro tanıkları ve komşu işyerinin kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Mahkemenin bu tür davaların kişilerin sosyal güvenliğine ilişkin olması ve kamu düzenini ilgilendirdiğini göz önünde tutarak gerektiğinde; doğrudan soruşturmayı genişletmek suretiyle ve olabildiğince delilleri toplaması gerekmektedir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Öte yandan dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının tespitini istediği hizmetlerinin davalı işveren tarafından dava dışı SGK'na bildirilmediği, davanın sadece işveren ...'a yöneltildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı kanunun 79. maddesi ile HUMK'nun 38. maddelerinin uygulanmasında genel olarak davacı taraf aktif husumet ehliyetine, davalı taraf ise pasif husumet ehliyetine sahiptir. Hizmet tesbiti davalarında sadece işverene husumet yöneltilmesi yetmez. Kanuni hasım olarak SSK’nunda hasım gösterilerek dava açılması zorunludur. Dava her ikisine de yöneltilmelidir. Doğru hasım ve taraf teşkili dava şartlarından olup resen nazara alınmalıdır. Şu hale göre Sosyal Sigortalar Kurumunun davaya katılımının sağlanarak delillerinin sorulması oluşacak duruma göre bir karar verilmesi gerekirken bu usuli zorunluluk göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş, hizmet tespiti davalarında yasal hasım olan SGK'nu yöntemince davaya dahil etmesi için davacıya önel vererek bu davalının da davaya karşı beyanlarını alıp bildireceği deliller toplandıktan sonra, bu işyerinden çalışma tarihinde Kuruma işyerinden dönem bordrosu verilmiş ise çalışma tarihini kapsayan tarihte işyerinde çalıştığı bordrolar ile tespit edilen, bordrolarda kayıtlı işyeri çalışanlarını, bordro verilmemiş ise gerektiğinde zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde çalışma tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının;

çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, işyerindeki ve davalılara ait işyerlerinde gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yanlış değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.