Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/1795 K.2010/3322

Davacı, icra taki.bine yapılan itirazın iptali ile 14.758.36-TL üzerinden devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi

Dava, davalı Kurumun Ankara 10.İcra Müdürlüğünün 2007/3837 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir

Mahkemece davanın kısmen kabulune karar verilmiş ise de varılan sonuç doğru değildir.

Davacının, 21.8.1978-31.1.1999 tarihine kadar aralıklarla aktif olarak SSK sigortalısı,1.2.2000-30.1.2001 tarihleri arasında SSK isteğe bağlı sigortalı olduğu Tasfiye Halindeki Ç. İnşaat Turizm Nakliyat Ltd.

Şirketinin 6.4.2000 tarihinde kurucu ortağı 7.4.2000 tarihi itibariylede şirket müdürü olarak şirketi temsile yetkili olduğu, kurum tarafından isteğe bağlı sigortalılığının sona erdiği 1.2.2001-4.3.2005 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa'ya tabi Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edildiği, ancak aynı zamanda ortağı olduğu şirketten sigortalı işci olarak 1.3.2001-4.3.2005 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olarak çalışmalarının bildirildiği,

davacının SSK sigortalılığı ve Esnaf Bağ-Kur sigortalılığının bu dönemde çakışması nedeniyle 5458 sayı Yasa'nın 16.maddesi gereği SSK tarafından tahsil edilen primlerini Bağ-Kur'a aktarılması talebinde bulunulduğu, talep üzerine 9.503.29 TL sigortalı hissesi, 14.594.40 TL işveren hissesinden ibaret olan 24.097.68 TL SSK tarafından Bağ-Kur İl Müdürlüğü hesabına 23.11.2006 tarihinde aktarıldığı anlaşılmıştır.

Davacı,506 sayılı Yasa'nın 84.maddesi uyarınca işveren prim payının Bağ-Kur hesabına aktarılmasının hatalı olduğunu, gerek işçi gerekse işveren hissesine isabet eden primlerin kendisinin Bağ-Kur'a olan prim borcuna sayıldığını faiz ödenmediğini, faiz istemine ilişkin talebin Kurum tarafından reddedildiğini, 506 Sayılı Yasanın 84.maddesi uyarınca yersiz olarak alınan primlerin iadesi sırasında işverene geri verilecek primlere kanuni faiz ödeneceğini hüküm altına alındığını, işverenin faiz alacağının 16.3.2007 ve 9.4.2007 tarihli temliknamelerle kendisine temlik edildiğini,

faiz alacağının tahsili için Ankara 10.İcra Müdürlüğünün 2007/3837 sayılı takip dosyası ile yapılan icra takibine davalı Kurumun itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile davalı Kurumun icra inkar tazminatına mahkum edilmesini istemektedir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 84.maddesi olup,bu maddede "yanlış ve yersiz olarak alınmış olduğu anlaşılan primlerin alındıkları tarihten itibaren 10 yıl geçmemiş ise hisseleri oranında işverenlere ve sigortalılara geri verileceği, işverenlere verilecek primler için Kurumca kanuni faiz de ödeneceği bildirilmiştir.

Somut olayda davacının Limited Şirket ortaklığı sebebiyle 1.3.2001-4.3.2005 tarihleri arasında Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olduğu açıktır.Bu konuda davacı tarafından SSK sigortalılığının geçerli olduğu yönündeki davası Bilecik İş Mahkemesince 2005/241 E,2006/418 K sayılı 28.9.2006 tarihli karar ile reddedilerek kesinleşmiştir.

Davacının bu dönemde Bağ-Kur sigortalısı olmasına rağmen sahibi olduğu şirkette çalışan olarak gösterilmesi ortağı olduğu Limited Şirketin kusurundan kaynaklanmaktadır.Hiç kimse kendi kusurundan yararlanamayacağı gibi, kendi kusurlu davranışlarının sonuçlarından da bir başkasının sorumlu tutamayacağına ilişkin genel hukuk kuralı gereğince SSK tarafından tahsil edilen primlerin 506 sayılı Yasa'nın 84.maddesinde ifadesini bulan yanlış ve yersiz olarak alınan primler olarak nitelendirilemez.Bu nedenle işveren ödediği primler nedeniyle 506 sayılı Yasa'nın 84/2.maddesi uyarınca yasal faize hak kazanamaz.

Hukukun temel prensiplerinden olan kimse sahip olduğundan fazlasını devredemez ilkesi uyarınca da işverenin davacıya faiz alacağını temlikine ilişkin 16.3.2007, 9.4.2007 tarihli temlik işlemleri de geçersiz olup davacıya hak bahşetmez.

Öte yandan her ne kadar davalı Kurumca işveren hissesine isabet eden primlerin talep halinde işverene iadesi gerekeceğinden bu primlerin Bağ-Kur'a transfer edilmesine ilişkin işlemi hatalı olup işverenin talebine rağmen iade etmez ise Kurumun temerrüde düşeceği ve temerrüt tarihinden itibaren faiz ödemesi gerekir ise de Kurum tarafından davacının talebi üzerine 5458 sayılı Yasa'nın 16.maddesi uyarınca prim transferi yapılarak SSK ya ödenen işci payları ve işveren hissesi 21.11.2006 tarihinde Bağ-Kur’a aktarılmış olup davadışı işveren olan Tasfiye Halindeki Ç.

İnşaat Malzemeleri Tur.Nak.Gıda San.Ticaret Ltd.Şirketinin davalı Kuruma yazılı olarak başvuruda bulunup işveren hissesine isabet eden primleri talep edip davalı Kurumu temerrüde düşürdüğüne dair bir iddia ileri sürülmediği gibi dosya içinde de böyle bir belge de bulunmamaktadır.

Kabule göre de; davacı ilamsız icra takibini yalnızca kendisine temlik edilen 52.297.99-TL faiz alacağı üzerinden yaptığı halde mahkemece bilirkişi tarafından hesaplanan 14.985.95-TL faiz alacağı, ödenmeyen 14.594.40-TL işveren prim hissesi olmak üzere toplam 29.580.35-TL’sına yapılan itirazın iptali ile takibin 29.580.35-TL üzerinden devamına karar verilmiş olması da isabetsiz olmuştur. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.