Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/2671 K.2010/3909

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 1994-1996 yılları arasında çalıştığının tesbitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işverene ait iş yerinde 1987/Haziran-07.08.2003 tarihleri arasında geçen ve kuruma bildirilmeyen çalışmalarının askerlik süresi dışında tespiti ile işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 01.03.1996-30.04.1996 tarihleri arası 60 gün, 01.05.1996-31.08.1996 tarihleri arası 120 gün, 01.05.2001-31.08.2001 tarihleri arası 120 gün, 01.01.2002-31.03.2002 tarihleri arası 90 gün, 01.04.2002- 30.04.2002 tarihleri arası 30 gün, 01.05.2002-30.06.2002 tarihleri arası 30 gün, 01.01.2003- 31.03.2003 tarihleri arası 15 gün, 01.05.2003-30.06.2003 tarihleri arası 30 gün, günün asgari ücreti ile sigortalı çalıştığının tesbitine,15.06.1987-01.03.1996 tarihleri arasına yönelik askerlikten önceki çalışma dönemine ilişkin talebin hakdüşürücü sürenin dolması nedeniyle reddine, bir kısım işcilik alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 01.03.1996 tarihinde ... unvanlı (17553) sicil nolu iş yerinde işe girdiğine dair fotoğraflı ve imzalı işe giriş bildirgesinin 01.04.1996 tarihinde kuruma verildiği,ayrıca 01.09.2001 ve 01.06.2002 tarihlerinde işe girişinin, 30.04.2001, 31.12.2001, 31.07.2003 tarihlerinde işten çıkışının hizmet cetvelinde görüldüğü,davacının davalı iş yerinde;1996/3. dönem-30.04.2001 tarihleri arasında 1800 gün,

01.09.2001-31.12.2001 arası 120 gün ,01.06.2002-31.07.2003 arası 345 gün çalışmasının Kuruma bildirildiği,tesbiti istenen dönemde çakışan başka işyeri çalışmasının bulunmadığı,dönem bordrolarının istenmediği,davacıya ait işyeri dosyasının istendiği ancak gelmediği,davalı işyerinin 01.10.1983 tarihinde yasa kapsamına alındığı, halen faal olduğu,1996/3-12 , 1997/1-12 , 1998/1-12 , 1999/1-12 , 2000/1-12 , 2001/1-4 , 9-12 , 2002/6-12 , 2003/1,7. aylarda 30 gün karşılığı ücret ödemesi olduğu, 2003/2-6. aylarda 15 gün karşılığı ücret ödendiği,

01.06.1987-28.02.1996 tarihleri arası, 01.05.2001-31.08.2001 tarihleri arası ve 01.01.2002-31.03.2002 tarihleri arasında ücret ödemesi yapılmadığı,tarihi belli olmayan ve davalı işverenin kaşesi bulunan bonserviste, davacının 06.06.1994 tarihinde işe girdiğinin, çalışmasının devam ettiğinin belirtildiği,31.07.2003 tarihli tutanakta, davacının, davalı işyerinden kendi isteği ile ayrıldığını, işverenden kıdem tazminatı ve tüm birikmiş ücretlerini aldığını, beyan ettiği, tutanakta davacının, davalının ve tanık ... ...’ ın imzalarının olduğu,Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince verilen 31.10.2006 tarihli raporda,

31.07.2003 tarihli tutanakta bulunan imzanın davacı eli ürünü olmadığının, yine Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince verilen 03.12.2008 tarihli raporda, 31.07.2003 tarihli tutanakta bulunan imzanın davacı eli ürünü olduğunun tesbit edildiği,askerlik süresinin araştırılmadığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık, somut olayda, askerlik öncesine ilişkin hizmet tesbiti talebinin hakdüşürücü süreye uğrayıp uğramadığı ve tesbitine karar verilen döneme ilişkin fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle şu husus kabul edilmelidir ki, askerlik süresi içerisinde aynı işveren emrinde çalışmak koşuluyla hizmet akdi askıya alınmaş sayılır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerine askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin dolduğundan bahsedilemez. Mahkemenin bu hukuksal olguyu gözetmesi gerekirdi.

Öte yandan davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.

Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesinde bu tür hizmet tespit davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge veya yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması salt, bu nedene dayalı istemin reddine neden olmaz.

Somut bilgilere dayanması koşuluyla, bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen veya bilmesi gereken komşu işyerleri kayıtlı çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen kim diğer kanıtlarla dahi sonuca gitmek mümkündür. Kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda ; mahkemece askerlik süresi öncesine yönelik talebin hakdüşürücü sürenin dolduğu gerekçesiyle reddedilmesi doğru değildir.Ayrıca tesbitine karar verilen dönem yönünden yukarıda açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan, uyuşmazlık konusu dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları yada kayıtlara geçmiş komşu iş yeri sahibi veya çalışanı oldukları belli olmayan tanıkların beyanı ile yetinilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur. Kabule görede , davanın kısmen kabulüne karar verildiği halde davalılar yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi doğru değildir.

Yapılacak iş; askerlik öncesi süre yönünden hakdüşürücü sürenin dolmadığı kabul etmek, davacının askerlik yaptığı süreyi araştırmak, hizmet tesbiti talep edilen tüm dönemlere ilişkin dönem bordrolarını getirtmek, dinlenen tanıkların bordro tanıkları olup olmadıklarını tesbit etmek, talep edilen tüm dönemlerde davacı ile birlikte çalışan bordro tanığı değillerse, dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, zabıta,

maliye ve meslek Odası aracılığı ve Muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tesbit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.