Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2009/7037 K.2010/5634

Davacı, davalı işveren nezdinde 20.9.2002-2.1.2008 tarihleri arası çalıştığının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı ... Yönetimine ait işyerinde 20.09.2002 tarihinden işten ayrıldığı 20.01.2008 tarihine kadar kapıcı olarak çalıştığının tespiti ile ... aktinin haksız olarak feshedildiği iddiasına dayalı kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının davalı işverenden tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı apartman işyerinde 20.9.2002-22.11.2005 tarihleri arasında 872 gün, 2.6.2006-15.11.2006 tarihleri arasında 164 gün, 17.11.2006-26.11.2007 tarihleri arasında 370 gün, 11.1.2008-20.1.2008 tarihleri arasında 10 gün çalıştığının tespitine ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı apartman kat maliklerinden eşit olarak tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Hizmet tesbiti davaları sonuçta, tesbiti istenilen süreye ilişkin sigorta primlerinin tahsili istemini de içerdiğine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesinin açık hükmü de dikkate alındığında, bu yolda yapılacak işlemin sonradan işverenin hak alanını da ilgilendireceği açıktır. Hal böyle olunca da bu tür davalarda gerçek işverenin de taraf bulunması doğal ve hatta zorunludur. Davanın hasımda değil, hasmın temsilcisinde yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten red edilmeyip, gerçek temsilciye yöneltilmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 04.10.2000 gün ve E. 2000/21-1241, K.2000/1236 sayılı kararı da aynı esasları içermektedir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin , ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu,

ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak,

ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 sayılı Yasa’nın 110. maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliğinin 3. maddesinde “işverenin” Konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin ...

Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.

Kat mülkiyeti kurulmamış ortak konutta ortakların anlaşarak yönetici şeklinde işveren vekili görevlendirmelerine kanunen bir engel yoksa da 634 sayılı Kanunun 34. maddesi gereğince seçilen yöneticinin işveren vekili olarak yargı uyuşmazlıklarında işvereni temsil edebilmelerine karşın, işveren vekili sayılan böyle idari şekilde atanmış yöneticinin işvereni mahkemelerde temsil yetkisi yoktur.

Gerek işçilik alacakları gerekse hizmet tespitine ilişkin davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.

Kat mülkiyeti kurulmamış gayrimenkullerde davanın tüm ortaklara veya kat mülkiyeti kurulmakla birlikte yönetici veya yönetim kurulu oluşturulmamış gayrimenkullerde ise kat malikleri kuruluna (tüm kat maliklerine) karşı açılması gerekir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;davanın, ... Apartmanı Yönetimine yöneltildiği, dava dilekçesinin kapıcı ... ...'a tebliğ edildiği, ... adlı kişinin Avukat ....'a kendi adına vekaletname verdiği, avukatın ... Apartman Yönetimi adına cevap dilekçesi ve delil listesi verdiği, mahkemece Cumhuriyet Savcılığına yazılan müzekkere üzerine zabıta tarafından alınan 16.05.2008 tarihli ifade tutanağında...'ın bu apartmanın aile apartmanı olduğunu, kendisinin iki adet diğer altı kardeşinin ise her birinin ikişer dairesi olduğunu,

apartmanda yönetimin oluşturulmadığını, yönetim ve karar defteri bulunmadığını, idareten yöneticilik yaptığını beyan ettiği, internet çıktısı hizmet dökümüne göre davacının davalı (1006003) sigorta nolu ...

Apartmanı Yönetim Kurulu Başkanlığı işyerinde 23.11.2005 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin verildiği, ayrıca 16.11.2006 ve 27.11.2007 tarihlerinde de tekrar işe girişlerinin olduğu, davacının davalı (1006003) sigorta nolu işyerinden 23.11.2005-1.6.2006 tarihleri arasında 2005 yılında 38 gün, 2006 yılında 151 gün, 16.11.2006 tarihinde 1 gün, 27.11.2007-11.1.12008 tarihleri arasında 2007 yılında 34 gün 2008 yılında 11 gün çalışmasının bildirildiği, işyerinin kapsama alınma tarihinin belli olmadığı, davalı işyerinin 2005-2008 yılları arası dönem bordrolarının verildiği görülmektedir.

Davacının çalışmalarının geçtiği apartmanda sekizden fazla daire olduğu halde yönetimin oluşturulmadığı anlaşılmakla yapılacak ...; öncelikle ilgili Tapu Dairesine müzekkere yazılarak apartman da kat mülkiyeti kurulup kurulmadığını, kurulmuş ise tüm kat maliklerinin ad ve adreslerinin, kurulmamış ise tüm ortakların ad ve adresleri sorularak davacıya tüm kat maliklerini veya tüm ortakları yönteminde davaya dahil etmesi için önel vermek, usulünce taraf teşkili sağlandıktan ve davaya katılanların bildirecekleri deliller toplandıktan sonra çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemenin kabul şekli bakımından da ; Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Gerçekten. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.

Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.

Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.

Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.

Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır.

İşyeri karar defteri, gider makbuzları vs... getirtilip davacının imzalı ya da imzasız işe giriş bildirgeleri görülüp incelenmeden davalı savunmasına göre davalı apartman dışında başkaca apartmanların kaloriferlerinin yakılması işlerini yapıyorsa, hangi apartmanların işlerinde part time çalıştığı, bu apartmanlardaki çalışma part time ise hangi işleri ne kadar sürede yapabileceği ve buna göre aylık çalışma günlerinin ne kadar olabileceği araştırılmadan,

işe giriş bildirgesi imzalı ise iddia edilen tarih ile işe giriş bildirgesi arasındaki sürelerin hangi delillerle davacı çalışması olarak kabul edildiği açıklanmadan bu dönemde yani part time olarak başka yerde çalıştığı zamanlarda davacı dışında başka bir kimse çalıştırılması gerekeceğine göre, davacı çalışmadı ise kimin çalıştırılıp kaloriferleri yaktığı araştırılmadan eksik incelemeyle hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Yapılacak ...; öncelikle taraf teşkilini sağlamak, davacı sigorta şahsi dosyasının ve davalı apartmana ait apartman işyerinin 20.09.2002 ile 20.01.2008 tarihleri arasındaki dönemde gelir gider defteri, yönetim kurulu karar defteri, gelir gider makbuzları getirtilip, davacıya ait işe giriş bildirgelerinin incelenmek suretiyle, davalı savunmasına göre davacı davalı apartman dışında başkaca apartmanların kaloriferlerinin yakılması işlerini yapıyorsa, hangi apartmanların işlerinde part time çalıştığı, bu apartmanlardaki çalışma part time ise hangi işleri ne kadar sürede yapabileceği ve buna göre aylık çalışma günlerinin ne kadar olabileceği ,

işe giriş bildirgesi imzalı ise iddia edilen tarih ile işe giriş bildirgesi arasındaki sürelerin hangi delillerle davacı çalışması olarak kabul edildiği, bu dönemde yani part time olarak başka yerde çalıştığı zamanlarda davacı dışında başka bir kimse çalıştırılması gerekeceğine göre, davacının çalışmadığı dönemlerde kimin çalıştırılıp kaloriferleri yaktığı dinlenmiş olan tanık beyanlarıyla bir arada değerlendirilerek, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.