Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/12545 K.2012/8994

Davacı, inşaatların 3 B sınıfı olması sebebiyle SSK prim miktarının tespitine, fazla ödenen prime mahsuben şimdilik 15.000.00 TL yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacı şirketin davalı kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı borcu bulunmadığının tespiti ile Kurum tarafından tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ve haksız tahsil edilen 246.157.87 TL nin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 9. maddesinde Sigorta Teftiş Kurulu Başkanlığına işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik miktarını saptama yetkisi tanınmış; aynı Kanunla 506 sayılı Kanunun 130. maddesine eklenen yeni fıkra ile “ işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, iş yerinin büyüklüğü,

benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek ve kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir.” hükmü getirilmiş, yine bu konu ile bağlantılı olarak 506 sayılı Kanunun 79. maddesine de yeni fıkra hükümleri eklenmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacı şirketin, davacı şirket tarafından dava dışı SS Gaye Sahil Arsa Yapı Koopaaratifine ait Antalya Merkez Kemerağzı köyünde bulunan adresteki bina yapım işini üstlendiği inşaatların %71.75 oranında tamalanması ile işten elçekildiği,

davacı şirketin SGK ilişiksiz belgesi almak için müracaatı sırasında davalı kurumca 506 sayılı Yasanın 79 ve Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38.madesinin a ve ba fıkraları uyarınca inşaatın geldiği seviye itibariyle 16.305.131.50 TL lik maliyet bedeline göre yeterli işçilik bildirimi yapılmadığından bahisle 693.402.23 TL fark işçilik miktarı üzerinden tahakkuk eden 246.157.82 TL ek prim tahakkuk ettirildiği,

işverence bu borcun sigorta müfettişlerince incelem yapılması istenmeksizin gecikme zammı ile birlikte 1 ay içinde ödenmesinin mümkün olduğunun davacı şirkete 22.12.2006 tarihinde tebligi üzerine davacı şirketin sigorta müfettişlerince inceleme talebinde bulnmayacağını taahüt ederek bildirilen borcu 26.12.2006 tarihinde ödediği,

ancak aynı gün 26.12.2006 tarihinde Kurum kayıtlarına 647211 sayısı ile giren dilekçe ile prim tahakkukuna gerekçe yapılan inşaatın sınıfı ve faize itiraz ve dava haklarını saklı tutuklarını ilişiksiz belgesi alımının çabuklaştırılması için bildirilen borcun ihtirazi kayıtla ödendiği ve bu davanın açıldığı görülmektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı Kurum tarafından davacı şirketin yapımını üstlenerek %71.75 oranında tamamladığı inşaatın 2005 yılı birim maliyet listesine göre IV/A grubu içersinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Kurum 1.11.2007 tarihli yazısı ile ilgili inşaatın davacı şirket tarafından 1.2.1995-6.11.2006 devresinde %72 oranında yapıldığı, bina yüksekliklerinin 29.50metre olduğu, bu inşaatın 2005 yılı birim maliyet listesinde bina yüksekliğinin 21.50 metreyi aşması, asansörlü ve kalariferli olması nedeniyle IV/A grubuna giren yapı sınıfı ve grubundaki maliyet kapsamında değerlendirerek ek prim tahhakuk etmiştir.Kurum tarafından 2005 yılından önce yayınlanan Yapı Yaklaşık maliyet listelerinde III-B sınıfında yer alan yapılar, 18.2.2005 yılında yayınlanan 16-329 genelge uyarınca bina yüksekliklerinin 21.50 metreyi aşması , asansörlü ve kaloriferli olması durumunda IV/A sınıfı içersinde değerlendirilmiştir.

Somut olayda davacı şirket prim tahakkukuna konu binanın inşasına 1995 yılında başlamış Antalya Çalkaya Belediye Başkanlığının davalı Kuruma hitaben gönderdiği 18.11.2006 tarihli yazıda yapıların sınıfının 3-B olduğu bildirilmiş yine belediye tarafından düzenlenen 9.12.2004 tarihli yapı ruhsatında da inşaatın sınıfının 3-B olduğu belirtilmiştir.SGK Başkanlığının 9.4.2007 tarih ve 2007-22 sayılı genelgesinin 6.maddesinde "Bazı binalar başladığı yıl içersinde yayımlanan birim maliyet listesinde farklı yapı sınıf ve grubunda ,.itirildiği yıl içersinde yayımlanan birim maliyet istesinde farklı yapı sınıf ve grubunda yer aldığında bu nitelikteki

yapılar için inşaata başlanıldığı yılda yayımlanan yapı sınıf ve grubu esas alınarak bina maliyeti hesaplanacaktır"hükmünü içermektedir.Dava konusu inşaatın yapımına 1.2.1995 tarihinde başlanıldığı gözetildiğinden bu tarihte yürürlükte olan genelge uyarınca inşaatın yapı sınıfının tespiti gerektiği açıkça ortadadır.Belediye kayıtlarında inşaatın 3-B sınıfında olduğu bildirilmiş olmakla birlikte bu tarihte yürürlükte bulunan Genelgelerin dosyada yer almadığı görülmektedir.

Öte yandan her ne kadar hükme esas alınan bilirkişi raporunda konut inşaatları ihalesinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim fiatları ile yapılmış olması nedeniyle davacı şirket tarafından gerçekleştirilen imalatlar bedelinin de sözleşme ekinde yer alan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim fiatları kullanılarak yapılması gerekeceği bu nedenle metrekare birim fiatları kullanılarak yapılacak hesaplamanın yerinde olmadığı,

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının Birim fiat analizleri kullanılarak yapılacak bir hesaplama ile dava konusu işyerinde uygulanacak işçilik oranın kurumca uygulanan işçilik oranından çok daha yüksek olacağı belirtilmiş ise de yapılan işin 2886 sayılı Yasa kapsamında yapılan bir kamu ihalesi olmadığı davacı şirket ile dava dışı SS Gaye Yapı Kooparatifi arasındaki sözleşmede Bayındırlık Birim fiatlarına atıf yapılmasının Sosyal güvenlik Mevzuatı açısından özel nitelikli ve ihtiyari ihale olması niteliğini değiştirmeyeceği açıkça ortada olup yanıltıcı bilirkişi raporunun hükme esas alınarak sonuca gidilmesi doğru değildir .

Yapılacak iş; İnşaatın yapımına 1.2.1995 tarihinde başladığı gözetilerek SGK genelgeleri de getirtilerek bu tarih itibariyle inşaatın sınıfının III-B mi yoksa IV/A mı olduğu tespit edilip, yapılan işin özel nitelikteki bina inşaatı olduğu da göz önünde bulundurularak aralarında muhasebeci, inşaat mühendisinin de bulunduğu üç kişilik bilirkişi heyetinden davacı şirketin prim borcunun bulunup bulunmadığı tespit edilerek oluşaçak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın bu yönde bir inceleme yapılmaksızın sonuca varan yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı şirketin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.