Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/2244 K.2011/2513

Davacı, davalı işveren nezdinde 08.10.2006 tarihinden itibaren çalıştığı günlerin tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyerinde 8.10.2006 tarihinden itibaren kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davacının davalı işyerinde 8.12.2006-23.5.2007 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen 145 günlük çalışmasının tesbitine karar verilmiş ise de bu sonuç usul ve yasaya uygun görülmemiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı adına davalı işyerinden 4.5.2007 tarihli işe giriş bildirgesinin Kuruma verildiği, hizmet cetveline göre davalı işyerinde geçen 4.5.2007-13.5.2007 tarihleri arsında 20 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, dosyada bulunana 2007/5 aya ait imzalı ücret bordrosunda 19 gün çalıştığının yazılı olduğu, Türkiye İş-Kurumunun 2.5.2007 tarihli İşe Gönderme Formunun alt kısmında davalı işverenin 4.5.2007 tarihli imzasında davacının işe alındığının yazılı olduğu anlaşılmaktadır .

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığının yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır . Mahkemece bordro tanıklarından uyuşmazlık döneminde çalışması olan tanıkların çalışma olgusu hakkında açık bir beyanda bulunmadıkları ve çalışmayı doğrulayan bir bordro tanığının da kayıtlara göre davacı ile aynı tarihte 4.5.2007 de işe girdiği ve anlatımlarının duyuma dayalı olduğu anlaşılmaktadır

Mahkemece yapılacak iş; davalı işyerinden uyuşmazlık dönemine ait ücret bordrolarının tümünü getirtmek, tüm işçiler hakkında varsa tutulan ücret belgelerine nazaran davacı hakkında neden ücret bordrosu bulunmadığını ve Türkiye İş Kurumundan davacının bu işyerinde işe başlamasına dair tüm kayıtları getirtilerek bu kayıtlarda yer alan tarih ve işlemlerin içeriğini taraflara açıklattırmak, davacı ile işyerinde aynı bölümde çalışan dönem bordrolarında adı geçen tanıkları resen belirlenerek dinlemek,

bordro tanığı beyanlarının yeterli olmadığı durumda davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek zabıtaca komşu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlar tesbit edilip beyanlarına başvurmak, varsa davalı işyerinden sigortalının şahsi işyeri dosyasını getirtmek suretiyle tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.