Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/5918 K.2010/11848

Davacılar, iş kazası sonucu maluliyetten doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, davalılardan Türkiye Diyanet Vakfı Genel Müdürlüğü’ne karşı açılan davanın reddine, 69.550.00TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte diğer davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davacılar ile davalılardan ...

Çimento San.T.A.Ş. vekillerince istenilmesi ve davalılardan ... Çimento San. T.A.Ş.vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 30.11.2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılardan ... Çimento San.T.A.Ş. vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Diğer davalılar adına kimse gelmedi.

Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

KARAR

Dava 91.07.2002 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararı ile eş ve çocuklarının manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davalılardan Türk Diyanet Vakfı Genel Müdürlüğü’ne yönelik davanın kusuru bulunmadığından reddine, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından belirlenen % 67 oranındaki sürekli iş göremezlik esas alınarak sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi ile eş ve çocukların manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davacılar ile davalılardan ... Çimento San. TAŞ vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Türk Diyanet Vakfı Genel Müdürlüğü’ne yönelik davanın reddi isabetsiz olduğu gibi sigortalının tazminatının hesaplanmasına esas alınacak sürekli iş göremezlik oranının tespitinde ve sigortalının pasif devre zararının hesaplanmasında hataya düşüldüğü görülmektedir.

Gerçekten, bir iş kazası sonucu, zarara uğrayan işçi veya hak sahiplerinin maddi veya manevi tazminat talepleri, ancak işveren veya kusurlu üçüncü kişilere karşı yöneltilebilir. Bunun dışında, aracı olarak tabir edilen kişiler aracılığı ile işe alınan işçilerin uğrayacakları zararlardan dolayı, asıl işveren aracılarla birlikte olay tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı yasanın 1/son maddesi uyarınca sorumlu olur.

Gerek 1475 sayılı İş Kanununun 1/son, gerekse 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 87/2. maddelerinde; aracının hukuksal açıdan tarifi yapılmış kimlerin aracı veya halk arasındaki deyimi ile "Taşeron" sayılacağı belirlenmiştir. Buna göre; aracıdan bahsedilebilmek için; öncelikle üst işveren ve bunun tarafından ortaya konulan bir iş olmalı ve görülmekte olan bu işin bölüm ve eklentilerinden bir iş alt işverene devredilmelidir.

Çoğu kez bina inşaat işlerinde görüldüğü gibi, ana binayı veya asıl işi bitirmekle yükümlü bir işveren, bu işin doğrama, döşeme, su tesisatı gibi bölümlerini aracılara devretmektedir. Bu gibi durumlarda üst-alt işveren ilişkisinden söz edilebilir. Buna karşı, bir işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda, artık üst-alt işveren ilişkisi ortada bulunmamaktadır. Arsanın veya binanın salt maliki olmak ve ihale makamı olarak işi bütünüyle devretme durumlarında, ortada aracı denilen kurumdan söz edilemez. Çünkü burada iş tamamıyla ve bütün olarak bağımsız bir işverene devredilmektedir.

Somut olayda davalılardan Türk Diyanet Vakfı genel Müdürlüğü tarafından yaptırılmakta olan Eğitim merkezi lojman inşaatının malzemesi verilmek üzere kalıp, demir bağlama, beton dökümü, ... boru döşeme, kalıp bakım ve sulama işlerinin işçiliğini üstlenen davalı ... Taşkesen’in, inşaatın beton temininin, diğer bir deyişle beton taşeronluğunun ... Çimento San. TAŞ tarafından üstlenildiği, olay günü Davalı ...

Taşkesen tarafından hazır edilen temele diğer davalı ... tarafından gönderilen betonun ... Çimentoya ait pompa ve mikser aracılığıyla dökülmesi sırasında, beton pompasının bomuna inşaatın üstünden geçen orta gerilim hattından enerji atlaması ile bu sırada kullandığı beton mikserinden pompaya beton boşaltmakta olan davacının orta gerilime maruz kalarak yaralandığı dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre inşaatın davalı Türk Diyanet Vakfı Genel Müdürlüğü tarafından yaptırıldığı giderek işin anahtar teslimi olarak devrinin söz konusu olmadığı açık ve seçiktir. Hal böyle olunca dava konusu iş kazası nedeniyle Türk Diyanet Vakfı Genel Müdürlüğü’nün asıl işveren olduğu göz ardı edilerek düzenlenen kusur bilirkişi raporunun hükme esas alınması isabetsiz olmuştur.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından belirlenen % 67 sürekli iş göremezlik oranının tazminatın belirlenmesine esas alınması da aşağıda açıklanan nedenlerle isabetli değildir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye

göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden

Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın 95. maddesine göre "Bu Kanun gereğince, yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, çalışma gücü kaybı, geçici iş göremezlik ödeneklerinin verilmesine ilişkin raporlar ile iş kazası ve meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücü veya çalışma gücü kaybına esas teşkil edecek sağlık kurulu raporlarının usul ve esaslarını, bu raporları vermeye yetkili sağlık hizmeti sunucularının sahip olması gereken kriterleri belirlemeye,

usulüne uygun olmayan sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeleri düzenleyen sağlık hizmet sunucusuna iade edecek belirlenen bilgileri içerecek şekilde yeniden düzenlenmesini istemeye Kurum yetkilidir.

Usulüne uygun sağlık kurulu raporu ve dayanağı tıbbî belgeler ile gerekli diğer belgelerin incelenmesiyle; yurt dışında tedavi için yapılacak sevklere, vazife malullük derecesini, iş kazası veya meslek hastalığı sonucu tespit edilen meslekte kazanma gücünün kaybına veya meslekte kazanma gücünün kaybı derecelerine ilişkin usulüne uygun düzenlenmiş sağlık kurulu raporları ve diğer belgelere istinaden Kurumca verilen karara ilgililerin itirazı halinde, durum Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanır.

Kural olarak Yüksek Sağlık Kurulunca verilen karar Sosyal Güvenlik Kurumunu bağlayıcı nitelikte ise de diğer ilgililer yönünden bir bağlayıcılığı olmadığından Yüksek Sağlık Kurulu Kararına itiraz edilmesi halinde inceleme Adli Tıp Kurumu aracılığıyla yaptırılmalıdır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28.06.1976 günlü, 1976/6-4 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Somut olayda, iş kazası olduğu iddia olunan olayın, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirildiği ve yapılan müfettiş tahkikatı ile iş kazası sayıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, davacı sigortalının maluliyet oranının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık ve Maluliyet İşlemleri Dairesi Başkanlığı davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranını % 50,00 olarak belirlenmiştir.

Davalıların anılan maluliyet oranına itirazı üzerine, Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu 31.10.2006 tarihli kararında davacının çalışma gücünün 2/3’nü kaybetmiş bulunduğu belirlemiştir. Bu belirlemeye de davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranını % 74,00 olarak saptamıştır.

Adli Tıp 3.İhtisas Kurulu raporuna da davalı tarafından itiraz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Adli Tıp Genel Kurulu davacının sürekli iş göremezlik oranının % 67,00 olduğunu bildirmiştir.

Mahkemece, % 67,00 sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak davacı sigortalının maddi tazminat miktarı hesaplattırılmış, bilirkişi tarafından bulunan 178.538,19-TL gerçek zarardan SGK tarafından davacıya % 50,00 sürekli iş göremezlik oranına göre bağlanan gelirin en son peşin sermaye değeri 113.937,37-TL tenzil edilerek ve taleple bağlı kalınarak sonuçta 60.550,00-TL’ne hükmedilmiştir. .

Sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup, temyize konu tazminat davasında Sosyal Güvenlik Kurumu taraf değildir.

İş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya mahkemece belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağından bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden Kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkânı bulunmadığından maddi tazminat istemli Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olmadığı bu davada sürekli iş göremezlik oranının tespitinin yapılamayacağı, yapılması halinde maddi tazminat istemli davanın sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır. HGK’nun 07.02.2007 tarihli, 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Pasif devre zararın hesaplanmasına gelince; sigortalının zarar ve tazminatın hesaplanması yönteminde, işçinin yaşlılık aylığı alması veya işçinin yaşı ve işçide oluşan meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre ileride çalışıp yaşlılık aylığına hak kazanması üstün olasılık içinde bulunsa dahi pasif dönemin zarar hesabına dahil edilmesi gerektiği Dairemizin yerleşmiş uygulamasıdır. Mahkemenin zarar hesabında pasif devreyi de dikkate alması bu nedenle yerindedir

Ancak pasif devre zararı hesaplanırken, hesap tarihindeki asgari geçim indirimi dikkate alınmamak suretiyle belirlenecek asgari ücretin bakiye ömrüne kadar her yıl için %10 artırılıp %10 ıskonto uygulanmak suretiyle bulunacak ücretlerin pasif devre zararının belirlenmesinde esas alınması gerekirken, Sosyal güvenlik kurumunca bağlanacak ortalama yaşlılık aylığının esas alınmak suretiyle pasif devre zararının hesaplanması hatalı olmuştur.

Pasif dönemde herhangi bir işte çalışılmasa bile, ekonomik bir değer taşıyan salt yaşamsal faaliyetlerinin sürdürülmesi nedeniyle sigortalının emsallerine göre fazla efor sarf edeceği ve bu durumun sigortalı bakımından asgari ücret düzeyinde bir zarar oluşturacağı açıktır. Bu nedenlerle pasif devre zararının da asgari geçim indirimsiz asgari ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Yapılacak iş, davalı Türk Diyanet Vakfı Genel Müdürlüğü’nün asıl işveren olduğu kabul edilmek suretiyle kusur durumunu yeniden değerlendirmek, davacının pasif devre zararın hesabında asgari geçim indirimsiz asgari ücreti esas almak ve davacıya Sosyal Güvenlik Kurumunu ve hak alanını etkileyeceğinden Kurum ve işveren aleyhine maluliyet oranının tespiti davası açması için önel vermek, tespit davasını bu dava için bekletici mesele yapılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacılar ile davalı ....T.A.Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.