Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/6657 K.2012/1118

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15/04/2000-31/12/2003 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun ve davalı B.. O..'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 15.4.2000-28.2.2001 ve 1.9.2002-31.12.2003 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 15.4.2000-28.2.2001 ve 1.9.2002-31.12.2003 tarihleri arasında toplam 7.800,47 TL sigorta primine esas kazançla geçen 796 günlük sigortalı çalışmasının tespitine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, davacının hizmet tespitine yönelik talebinin hak düşürücü süreye uğrayıp uğramadığı, uğramadığı takdirde davacının çalışmalarının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10.maddesine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.

Yasa'da yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin , çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir.

Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Bir sigortalının askere gitmeden önce çalıştığı işyerini askerliğe müteakip girmesi durumunda hizmet akdi mecburi hizmet nedeniyle kesilmiş olduğundan artık hak düşürücü sürenin oluştuğundan bahsedilemez. Davacıya ödenen ücretten sigorta primi kesilen hallerde, davacının iş ve sosyal sigorta mevzuatının öngördüğü sigorta hak ve yükümlülüklerini yerine getirmesi nedeniyle Kurumun Yasa'dan kaynaklanan denetim ve inceleme görevini yapmaması karşısında hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kabul edilmelidir.

Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Halen yürürlükte olduğu şekliyle dava açma süresi beş yıl olup, hak düşürücü süredir. 506 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte beş yıl olan hak düşürücü süre 20.06.1987 tarih ve 3395 sayılı Kanunun beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmışken, 01.06.1994 tarih ve 3995 sayılı Kanunun 3. maddesiyle tekrar beş yıla indirilmiştir.

Somut olayda, davacının inşaat malzemeleri satışı yapan davalı işveren B..

O..'a ait işyerinde çalışmaya başladığına dair sigortalı işe giriş bildirgesinin düzenlenmediği gibi Kuruma bildirilen sigortalı çalışmasının da bulunmadığı, dönem bordrolarının verilmemesi nedeniyle kayıtlara geçen işyeri tanığı bulunmadığından mahkemece dinlenen komşu işyeri tanıklarının beyanlarına göre davacının 9.3.2001-3.8.2002 tarihleri arasında ...'a ait işyerinde çalıştığı ve davalı işyerindeki çalışmasının kesintisiz olmadığı anlaşılmakla davanın açıldığı 7.7.2008 tarihine göre talebe konu 15.4.2000-28.2.2001 tarihleri arasındaki çalışmasının hak düşürücü süreye uğradığı,

öte yandan tanık beyanlarına göre davacının 3.8.2002 tarihinden itibaren ...'a ait işyerindeki çalışmasının sona ermesinden sonra 3-4 ay süreyle Mustafa Yıldırım'a ait minibüste çalıştığının belirtilmesine karşın mahkemece davacının 1.9.2002-31.12.2003 tarihleri arasında geçen çalışmasının da yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, davacının 15.4.2000-28.2.2001 tarihleri arasındaki çalışmasının hak düşürücü süreye uğraması nedeniyle bu döneme yönelik istemin reddine karar vermek, davacının 3.8.2002 tarihinde ...'a ait işyerindeki çalışmasının sona ermesinden sonra 3-4 ay süreyle Mustafa Yıldırım'a ait minibüste çalışıp çalışmadığının belirlenmesi amacıyla adı geçen işveren ve bu işverenin kayıtlara geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, işyerinin Yasa kapsamına alınma tarihi ile vergi mükellefiyet başlangıcını sorarak bu işyerinden davacıya ücret ödemesi yapılıp yapılmadığını araştırmak,

davacının 1.9.2002-31.12.2003 tarihleri arasında davalı işyerinde geçtiğini iddia ettiği çalışmasını yeterli ve gerekli bir araştırmayla hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlemek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de, dava dilekçesinde davacının 15.4.2000-31.12.2003 tarihleri arasında geçen sigortalı çalışmalarının tespiti istendiği halde 18.1.2010 tarihli duruşmada davacı vekilinin talep sonucunu davacının 15.4.2000-28.2.2001 ve 1.9.2002-31.12.2003 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti olarak açıklamak suretiyle talebinin bir kısmından feragat etmesine karşın davalı Kurum yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi, 506 sayılı Yasa'nın 79/10 maddesine göre hizmet tespitine ilişkin kararlarda davacının prim ödeme gün sayısı ile aylık kazanç toplamının gösterilmesi gerektiği halde kabulüne karar verilen dönemin tamamını kapsar biçimde prime esas kazancın tespitine karar verilmesi de doğru değildir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın davacının 15.4.2000-28.2.2001 tarihleri arasında geçen çalışmasının hak düşürücü süreye uğradığı gözetilmeden ve 1.9.2002-31.12.2003 tarihleri arasındaki dönemde davalı işyerinde geçtiği belirtilen çalışma ile ilgili olarak da eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.