Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2010/8671 K.2011/422

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetten doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, manevi tazminat talebinin reddine, 127.384,52 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 25.01.2011 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü davacı vekili Avukat ... ile karşı taraf vekili Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

KARAR

Dava 20.07.2001 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından belirlenen %27,00 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı ile asgari ücretin 2.90 katı ile yapılan hesaplama esas alınarak sigortalının maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, manevi tazminat isteminin ise ıslahla talep edildiğinden reddine karar verilmiş ve bu karar süresinde davacı ve davalı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Mahkemece davacının maddi tazminatının hesaplanmasına esas alınacak sürekli iş göremezlik oranının ve ücretin tespiti ile manevi tazminat isteminin değerlendirilmesinde hataya düşüldüğü görülmektedir.

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından belirlenen %27,00 sürekli iş göremezlik oranının tazminatın belirlenmesine esas alınması da aşağıda açıklanan nedenlerle isabetli değildir.

Somut olayda, iş kazası olduğu iddia olunan olayın, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirildiği ve yapılan müfettiş tahkikatı ile iş kazası sayıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık ve Maluliyet İşlemleri Dairesi Başkanlığı davacı sigortalının sürekli iş göremezlik oranının % 24,00 olduğuna karar vermiştir. Davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine, davacı sigortalının sürekli iş göremezlik

Esas 2010/ 8671

Karar 2011/ 422

oranını Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu 18.06.2008 günlü raporuyla, % 7,30 olarak belirlenmiş, tarafların buna da itiraz etmesi üzerine, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından yapılan inceleme sonunda 05.02.2009 günlü raporla davacının süreli işgöremezlik oranın %27,00 olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından belirlenen %27,00 sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak davacı sigortalının maddi tazminat miktarı hesaplattırılmış, bilirkişi tarafından asgari ücretin 2.90 katı ile yapılan hesaplama esas alınarak bulunan 173.752,60-TL gerçek zarardan SGK tarafından % 24 sürekli iş göremezlik oranına göre bağlanan gelirin peşin sermaye değeri indirilerek sonuçta 127.384,52-TL’na hükmedilmiştir. .

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir. Diğer yandan, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin kesin olarak saptanması gerekir.

Bu yönüyle davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa’nın 19. maddesidir. Anılan maddeye göre iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden

Kurum sağlık kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalının sürekli iş göremezlik gelirine hak kazanacağı, iş kazası ve meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezlik hallerinde meslekte kazanma gücündeki kayıp oranının belirlenmesine ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği bildirilmiştir.

Bu yasal düzenleme gereğince düzenlenen Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 45. maddesinde sürekli iş göremezlik gelirinin iş kazası veya meslek hastalığı sonucu oluşan hastalık ve özürler nedeniyle Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurulları tarafından verilen raporlara istinaden Kurum Sağlık Kurulunca meslekte kazanma gücü en az %10 oranında azalmış bulunduğu tespit edilen sigortalıya bağlanacağı bildirilmiştir.

Sürekli iş göremezlik oranının tespiti ile ilgili ihtilaf Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hak alanını doğrudan ilgilendirmekte olup, temyize konu tazminat davasında Sosyal Güvenlik Kurumu taraf değildir.

İş kazası sonucu oluşan sürekli iş göremezlik oranının tespitine ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadıkça Sosyal Güvenlik Kurumunca davacıya mahkemece belirlenen sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelir bağlanmayacağından giderek bu gelirin peşin sermaye değeri maddi zarardan düşülmeden Kurumca karşılanmayan maddi zarar miktarını belirleme imkânı bulunmadığından, Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olmadığı maddi tazminat istemli bu davada sürekli iş göremezlik oranının tespitinin yapılamayacağı, yapılması halinde maddi tazminat istemli davanın sonuçlandırılmasının fiilen mümkün olmadığı ortadadır. HGK’ nun 07.02.2007 tarihli, 2007/21-69 Esas, 2007/55 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Esas 2010/ 8671

Karar 2011/ 422

Davacı sürekli iş göremezlik oranının daha yüksek olduğu iddiasında ise her zaman SGK Başkanlığını ve işvereni hasım göstererek “sürekli iş göremezlik oranının tespiti” davası açıp bu oranın daha yüksek olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararı ile belli olması halinde fark orana isabet eden maddi ve manevi zararını işverenden talep edebileceğinden yapılacak iş davacıya Kurumca belirlenen %24 oranına göre hesaplama yapılmasını kabul edip etmediğini sormak,

kabul ediyor ise %24 oranı esas alınarak davacının maddi zararını hesaplatıp SGK’ca bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki peşin sermaye değerini düşerek davacının maddi zararını belirlemek, davacının kabul etmemesi halinde ise davacıya SGK Başkanlığını ve işvereni hasım göstererek “sürekli iş göremezlik oranının tespiti” davası açmak üzere önel vermek, açılacak davayı bu dava için bekletici mesele yapmak ve çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Öte yandan davacının maddi tazminatının hesaplanmasında da hata yapılmıştır. Maddi tazminat hesabının giydirilmiş ücretten yapılması gerektiği giydirilmiş ücretin ise daimilik arz eden ödemelerin dikkate alınmak suretiyle tespit edilmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşmiş görüşlerindendir. Somut olayda davacıya ikramiye ödendiği dosya içerisine sunulan bordrolardan anlaşıldığı halde, giydirilmiş ücretin belirlenmesinde dikkate alınmaması hatalı olduğu gibi hesaba esas alınan aylık çıplak ücretle dosyaya sunulan bordrolardaki ücretinde uyumlu olmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca sigortalının ücretinin hatalı hesaplandığı hesap raporunun maddi tazminatın belirlenmesinde esas alınması da yanlıştır.

Manevi tazminata gelince: Gerçekten HUMK.’nun 83. ve devam maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya istem sonucunun değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır.

Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir davanın açılması olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Öte yandan harca tabi davalarda her dava açılırken davalıdan başvurma harcı ile nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri peşin olarak alınır.

Gerekli harçlar alındıktan sonra dava dilekçesi esas defterine kaydedilir ve dava, dava dilekçesinin esas defterine kayıt edildiği tarihte açılmış sayılır. İnceleme konusu olan bu olayda manevi tazminata ilişkin dilekçenin başvurma ve nispi harç yatırılmak suretiyle mahkemeye verildiği anlaşılmaktadır.

Bu duruma göre de davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü, istemin yeni bir dava niteliğinde olduğunun giderek dilekçenin bu haliyle birleştirme istemli bir ek dava dilekçesi olarak kabulünün gerektiği ortadadır. Bu durumda da mahkemece, davacının manevi tazminat istemi ile ilgili olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Esas 2010/ 8671 Karar 2011/ 422 Kabul ve uygulamaya göre de, “davacının ayrıca dava açma hakkı saklı kalmak üzere manevi tazminata ilişkin ıslah isteminin reddine” şeklinde karar verilmesi gerekirken, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi de hatalı olmuştur. Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.