Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/2918 K.2011/12803

Davacı, Kuruma yapmış olduğu doğum borçlanmasının geçerli olduğunun tesbitiyle aksi yöndeki Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının temyizine gelince;

Dava, davacının 5510 sayılı Kanunun 41/l-a maddesi gereğince 22.09.1995 ve 27.11.1997 tarihlerinde yaptığı doğumlar nedeniyle doğuma dayalı borçlanma yapabileceğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kabulüne denmek suretiyle davacının 22.05.1995 tarihinden itibaren iki yıllık süreyi borçlanabileceğinin tespitine,aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 1990 yılında 506 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak tescilinin yapıldığı, 20.02.1990 tarihinden itibaren 20.05.1990 tarihine kadar toplam 91 gün sigortalı çalışmasının bulunduğu, 22.09.1995 ve 27.11.1997 tarihlerinde iki defa doğum yaptığı, 5510 sayılı Yasa ile getirilen hükümden yararlanmak için başvuruda bulunduğu, Kurumun davacının istemini reddettiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasa'nın "sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı 41/1-a maddesinde, bu kanuna göre sigortalı sayılanların.

Kanunları gereği verilen ücretli doğum ya da analık izni süreleri ile 4.maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82.maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere,

kendilerince belirlenerek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan sürelerin sigortalılıklarına sayılacağı bildirilmiştir.

Konuya ilişkin olarak ikincil mevzuata kısaca bakıldığında hizmet borçlanması işlemlerinin usul ve esasları hakkında önce 28.09.2008 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tebliğ yayınlandığı ve bunu 26.12.2008 gün ve 2008/111 sayılı Genelge’nin takip ettiği; bu arada 28.08.2008 tarihinde yayımlanan Sosyal Sigortalar İşlemleri Hakkında Yönetmelikte konu ile ilgili düzenlemelere yer verilmiş ise de anılan yönetmeliğin halen yürürlükte bulunan ve 12.05.2010 tarihinde yayımlanan yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı; öte yandan Kurumca 01.07.2010 tarihinde Hizmet Borçlanma İşlemlerinin Usul Ve Esasları Hakkında bir tebliğ yayımlanarak, 16.09.2010 gün ve 2010/106 sayılı Genelge ile 2008/111 sayılı Genelge’de değişiklikler yapıldığı görülmektedir.

Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Yasa kapsamında 20.02.1990 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının 22.09.1995 ve 27.11.1997 tarihinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle, ancak doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartlarının dışında, başkaca bir şart aranmaksızın borçlanma hakkına sahip olduğu, ilgili maddede, doğumun çalıştığı işyerinden ayrıldıktan sonra 300 gün süre içinde gerçekleşmesi gerektiği şeklinde bir düzenleme bulunmadığı,

Kurumun genelgesinin ise yasanın açık hükmü karşısında hiç bir uygulanırlığının ve bağlayıcılığının bulunmadığı ve bu tebliğin 12.05.2010 tarihli Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı, 01.07.2010 tarihli genelgenin yürürlükte olması nedeniyle bu nedenle davacının iki çocuğu için de ayrı ayrı iki yıllık süre yönünden doğum borçlanması hakkından yararlanması gerektiğine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne denmek suretiyle sadece 22.05.1995 doğumlu çocuğu için borçlanma istemin kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı,HUMK'nun 438/7.(6100 sayılı HMK'nun 370/2.)maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.