Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/57 K.2012/14823

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 31/07/2003-31/12/2005 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili ile ... tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 31.07.2003-31.12.2005 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece davacının davasının kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı işyerinin 1.8.2008 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, uyuşmazlık dönemine ait dönem bordrolarının getirtildiği anlaşılmaktadır

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır.

Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, dava dilekçesinin incelenmesinde davalı Kurum ve ...Sitesi Yönetimi dışında ... ...ve ... Hotel adına ... adının da davalı olarak sayıldığı, devir kararı verilmeden önce bu iki kişi hakkında da araştırma yapılıp tebligat yapılmaya çalışıldığı, UYAP sistemine davalı olarak kayıtlarının yapıldığı ancak daha sonra karar başlığında sadece Kurum ve ...Sitesi Yönetiminin yer aldığı, diğer iki kişi ... ...ve ... Hotel adına ... hakkında bir karar kurulmadığı, dava dilekçesinin içeriğinden ise bu kişiler zaman içerisinde site yöneticiliği yapmış şahıslar olarak değerlendirilmiş gibi anlam çıkarmanın da mümkün olduğu bu haliyle dava dilekçesinin açıklattırılmaya muhtaç olduğu anlaşılmaktadır.

Kabule göre de davalı yönetim tarafından kapıcılık işi ile görevli başka birinin varlığının iddia edildiği ve SGK kayıtlarının celbinde ihtilaflı dönem bordro kayıtlarında ... isimli şahsın çalıştığı anlaşılmasına rağmen mahkemece hiç bordro tanığı dinlenmediği ve bu şahsın beyanına da başvurulmadığı, site yönetiminin adam çalıştırılmasına dair karar alıp almadığı, almış ise buna ilişkin karar defteri örneğinin de dosyaya celp edilmediği, dinlenilen tanıkların sadece davacı tarafından gösterilen tanıklar olduğu,

emniyet tarafından ya da kurumdan sorularak tespit edilecek komşu işyerlerinin ve kuruma verilmiş belgelerden tespit edilecek komşu işyeri tanıkların bilgilerine başvurulmadığı, bu tür davaların kamu düzenini ilgilendirdiği, resen araştırma yapılmasının gerekeceği gözardı edilerek eksik tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, öncelikle davacıya 6100 sayılı yasanın 31.maddesinin “ Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. “ hükmü gereği davacıya dava dilekçesini açıklattırmak, davacının ... ...ve ...

Hotel adına ...’ı ayrı bir davalı mı yoksa site yöneticisi sıfatı ile mi dava ettiğini açıklığa kavuşturmak, gerekirse taraf teşkili hususu yeniden yapılarak bu davalılar usulüne uygun olarak davaya katılıp delil ve savunmalarını almak, site yönetiminin 30.10.2005 tarihli kat malikleri kurulu toplantısında site de bahçe işleri ile ilgili bir personel çalıştırılmasına yönelik karar alınmasına rağmen Kurumca gönderilen davalı işyerine ait dönem bordrolarında ... isimli bir şahsın çalıştırıldığı anlaşıldığından bu kişinin hangi işlere baktığı, bu şahsın işe alınmasına dair kurul kararı olup olmadığının araştırılarak dosya arasına almak,

davalı işyerinin uyuşmazlık dönemine ait dönem bordrolarında çalışmaları bulunan bordro tanığı olarak ...’ın beyanına başvurmak, bordro tanıklarının beyanlarının yetersiz olması durumunda davanın kamu düzenini ilgilendirdiği de dikkate alınarak araştırmanın genişletilip bu dönemlerde çalışması bulunan komşu işyeri işverenleri ve bu işverenler tarafından çalışmaları Kuruma bildirilen kimseler zabıta marifetiyle belirlenip beyanlarına başvurularak, tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava dilekçesinde 4 davalı yer almakta ise de 2 davalı hakkında hüküm kurulmuştur.Diğer 2 davalı için olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Bu durum hem HUMK.388. maddesine hem de 6100 sayılı HMK 297. Maddelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Yasa metinlerinden anlaşılacağı üzere öncelikle davadaki tüm taraflara karar başlığında yer verilmeli, edim ve sorumluluk alanları belirlenmeli, sorumlu tutulmayacak taraf varsa veya dava yanlış hasma yöneltilmişse tek tek belirlenmelidir.

Temyiz incelemesine ancak tarafların sorumluluk alanları belirlenip edimleri yüklendikten sonra geçilebilecektir. Aksi halde hükmün infazı gerçekleşemez ilerde açılacak davalarda kesin hüküm olgusu denetlenemez.

Somut olayda tarafların sorumlulukları belirlenmeden yasada aranan şekli şarta uyulmadan kurulan hüküm hatalı olmuştur. Yerel mahkeme kararı öncelikle bu eksiklik nedeni ile bozulmalıdır. Yüksek Dairenin çoğunluk görüşüne göre bu husus dışlanarak esasa girilerek temyiz incelemesi yapılmıştır. Çoğunluk görüşü ile bu noktada farklı düşünmekteyim.

Kabule göre; apartman yönetimi 30/10/2005 te oluştuğuna göre önceki dönem çalışmaları yönetimden istenemez. İnşaattan sorumlu müteahhit zamanında yapılan çalışmaların apartman yönetimindeki çalışmalar ile ilgisi yoktur. Her işveren kendi dönemindeki çalışmalardan sorumlu tutulmalıdır. Burada işyeri veya hizmet akti devri söz konusu değildir. Bu konuda mahkemece yeterli araştırma yapılmış ise de çalışmalardan sorumlu tutlan taraf hatalı olmuştur.

Sonuç: Usul ve yasaya uygun olmayan yerel mahkeme kararı bozulmuş ise de daire çoğunluk gerekçesindeki bozma nedenlerine ayrışık gerekçe ile katılmamaktayım.

21. Hukuk Dairesi Üyesi ...