Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/7080 K.2013/12147

Davacı, prime esas kazançlarının gerçek ücret üzerinden tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava; davacının davalı şirket nezdindeki 05.07.1996 – 07.01.2004 tarihleri arasındaki sigortalı çalışmalarına ait kazançlarının Ankara 13. İş Mahkemesinin 2007/842 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama ile belirlenen gerçek ücretine göre olması gerektiğinin ve ödendiği kesin hükme bağlanan fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil çalışma alacaklarından doğan kazanç miktarları üzerinden ( prime esas kazançları yönünden ) tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil çalışma alacaklarının da ait oldukları dönemlerdeki davacının kazançlarına ilave edilerek hesaplanan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının 05.07.1996 – 07.01.2004 tarihleri arasında davalı işveren tarafından Kurum'a bildirilmesi gereken prime esas kazançlar üzerinden tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ve yıllık izin ücreti gibi işçilik alacaklarına ilişkin olarak Ankara 13. İş Mahkemesi'nde ikame ettiği davada Mahkemenin 18.10.2006 Tarih ve 2004/1097 esas, 2006/649 karar sayılı karar ile davacının.

05.07.1996 – 07.01.2004 tarihleri arasındaki çalışma süresine ilişkin sadece fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 100,00 TL izin ücreti alacağının bulunduğuna karar verildiği, mahkemece verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.06.2007 Tarih ve 2006/33930 esas, 2007/21101 karar sayılı kararı ile “ Davacı işçinin aldığı ücret miktarını gösteren imzalı bordrolar dosyada bulunmamaktadır.

İşverenin imzasını taşıyan işten ayrılma belgesi ile 16.09.2003 günlü ve ilgili makama hitaben yazılmış yazıdaki ücret miktarları ise birbiri ile çelişkilidir.

Bu durumda emsal ücret araştırması yapılarak, davacının fesih tarihinde aldığı ücret miktarı belirlenmeden aylık net 600,00 TL ücretle çalıştığının kabul edilmesi yerinde değildir, davacının imzasını taşıyan belgeler ödeme açısından makbuz niteliğindedir, bu nedenle belirlenen ücrete göre talep edilen alacaklardan fazla mesai, hafta ve genel tatil alacağı da hesaplanmalı, yapılan ödemeler indirilerek kalanın kabulüne karar verilmelidir...” denilerek bozulduğu,

yargılama sırasında davalı şirket tarafından davacının imzası bulunan 08.01.2004 tarihli makbuz ile davacıya 8.200,00 TL fazla çalışma ücreti, 860,00 TL genel tatil ücreti, 4.350,00 TL hafta tatili çalışması ücreti, 7.203,42 TL kıdem tazminatı, 1.430,55 TL ihbar tazminatı ödendiği, söz konusu makbuzda davacının kıdem tazminatına esas brüt ücretinin 32,17 TL olduğu, mahkemece Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin bozma ilamından sonra verilen kararda;

davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarına ilişkin talebin dava sübut bulmadığından reddine, 2.959,65TL bakiye kıdem tazminatı, 715,71 TL bakiye ihbar tazminatı ve 1.162,53 TL bakiye izin ücreti alacağı bulunduğunun kabulüne karar verildiği, kararın taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleştiği, iş bu davada verilen hükme esas bilirkişi raporunda ise;

davalı şirket tarafından, davacının imzası bulunan 08.01.2004 tarihli makbuz ile davacıya 8.200,00 TL fazla çalışma ücreti, 860,00 TL genel tatil ücreti, 4.350,00 TL hafta tatili çalışması ücreti ödenmişse de ödenen bu ücretlerden sigorta primi kesilip Kurum'a yatırılmadığından,

bu ödeme tutarlarının da ay be ay ait olduğu ay/dönemlerin prime esas kazançlara ilave edilmesi gerektiğinin, davacının yıllara göre ödenmesi gereken ücretlerine davacıya ödenen fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil çalışması ücreti ve hafta tatili çalışması ücreti miktarlarının ait oldukları dönemlerdeki kazançlarına ilave edilerek 05.07.1996 – 07.01.2004 tarihleri arasında dönem dönem Kurum'a bildirilmesi gereken prime esas kazanç miktarlarının hesaplandığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 77. maddesi; “ Sigortalılarla işverenlerin bir ay içinde ödeyecekleri primlerin hesabında: a) Sigortalıların o ay içinde hak ettikleri ücretlerin, b) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenlerin, c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin brüt toplamı esas alınır. ” şeklindedir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 17.04.2008 Tarih ve 5754 sayılı Yasa'nın 47. maddesi ile değişik 80. maddesinde ise “ 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir. a) Prime esas kazançların hesabında; 1) Hak edilen ücretlerin, 2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların, 3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin brüt toplamı esas alınır. ” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca. 28.09.2008 Tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “ 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının ( a ) ve ( b ) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar ile Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ ” ile ücret ve ücret niteliğindeki kazançların prime tabi tutulacağı belirtilmiş,

ancak 01.09.2012 Tarih ve 28398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan “ İşveren Uygulama Tebliği” nin (bu tebliğ ile bir önceki 28/09/2008 tarihli tebliğ ilga edilmiştir) Ücret ve ücret niteliğindeki kazançların prime tabi tutulmasına ilişkin hususlar başlıklı 7.2 sayılı maddesinde ise ücret kavramına en yakın kavram olarak izin ücreti ele alınmış olup “ 4857 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinde iş sözleşmesinin, herhangi bir nedenle sona ermesi halinde işçinin hak kazanıp da kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretin, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödeneceği öngörülmüştür.

Bu nedenle, sigortalıların hak kazanıp da kullanmadıkları yıllık izin sürelerine ait ücretlerin hizmet akdinin feshinden sonra ödenmesi halinde, 4857 sayılı Kanunun 59 uncu maddesine göre akdin feshedildiği tarihte hak kazanıldığı nazara alınarak, bu nitelikteki yıllık izin sürelerine ilişkin ücretler akdin feshedildiği ayın kazancına dahil edilecektir.

Akdin feshedildiği ayda çalışılan gün sayısına tekabül eden günlük prime esas kazancın, prime esas günlük kazanç alt sınırının 6,5 katından fazla olması halinde, aşan kısım prime esas kazanca dahil edilmeyecektir. ” ifadesinden en ilgili bölümde, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil vb. Unsurlarından prim kesileceği hususunun yer almadığı açıkca görülmektedir. Diğer bir anlatımla bu unsurlar kapsam dışı kalmakta olup S.P.E.K.'ya dahil edilmemesi gerekmektedir.

Somut olayda; her ne kadar mahkemece, davacının talep ettiği fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil çalışma ücretleri de yıllara göre ödenmesi gereken dönemlerdeki kazançlarına ilave edilerek yukarıda anılan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuşsa da Ankara 13. İş Mahkemesi'nin 18.10.2006 Tarih ve 2004/1097 esas, 2006/649 karar sayılı kararı ile davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarına ilişkin talebinin reddine karar verildiği,

kararın taraflarca temyiz edilmeden kesinleştiği, bu itibarla Ankara 13. İş Mahkemesi'nce verilen kararın taraflar açısından şekli anlamda kesin hüküm oluşturduğu anlaşılmakla; mahkemece prime esas kazançlara fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram-genel tatil çalışma ücretleri de ilave edilerek denetime elverişsiz hesaplamaya dayalı yapılan hatalı bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.