Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2011/7343 K.2011/7578

Davacı,ölçümleme yolu ile tahakkuk ettirilen fark işçiliğe dayalı prim ve gecikme zammına ilişkin Kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Davacı, ölçümleme yolu ile tahakkuk ettirilen fark işçiliğe dayalı 20.504,11 YTL prim ve gecikme zammına ilişkin Kurum işleminin iptalini istemiştir

Mahkemece Dairemiz bozma ilamına uyulduktan sonra alınan 31.01.2011 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak istemin kabulü ile Kurum işleminin iptaline karar verilmiş ise de bu sonuç yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olduğundan usul ve yasaya uygun görülmemiştir.

Dairemizin 18.01.2010 tarihli bozma kararında davacı şirket ile TCDD İşletmeleri Yol Daire Başkanlığı arasında yapılan sözleşme, ihale belgeleri ve hakediş ve ödemelere ait belgeler getirtip, 3 kişilik uzman bilirkişi heyetine dava dosyası, işyeri ve konu ile ilgili ihale belgeleri hak ediş ve ödeme belgeleri ile SSK belgeleri tevdi edilerek söz konusu 15000 m3 balat taşı temini işinde eksik işçilik bildirimi olup olmadığı konusunda rapor alınarak bu raporu dosyadaki tüm bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirip, bilirkişilerin SSK müfettişinden farklı sonuca ulaşmaları halinde bunun neden ve dayanakları açıklattırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bozma ilamına uyulduktan sonra alınan 31.01.2001 tarihli bilirkişi raporuna göre "İhale konusu 15000 metreküp balastaşı temini işi kapsamında birden çok iş yapılmakta olup hak ediş raporlarında bu işlerin her biri için isabet eden istihkak tutarlarının belirtilmediği, ayrıca işyerinin devamlı nitelikte olduğu ve ihale konusu işin yapıldığı dönemde sigortalıların ihaleli işin dışındaki işlerde de istihdam edildiği nazara alındığında, Kuruma bildirilen işçilik miktarının sadece ihaleli işe ait olmadığı, başka bir ifadeyle bildirilen işçiliğin ne kadarının ihale konusu işe isabet ettiği konusunda bir ayırım yapılmasına imkan olmadığından,

ihale konusu işten dolayı eksik işçilik bildirilip bildirilmediğinin tespitinin mümkün bulunmadığı, ihale konusu iş kapsamında, ocaktan taş çıkarılması (makineli kazı işi), çıkarılan taşların makine ile kırılması ve nakliyesi yapıldığından, 16-192 Ek sayılı genelgede bu işlerin asgari işçilik oranları ise sırasıyla % 3, % 6 ve % 4 olup, müfettişçe, sözü geçen ihaleli işin tamamı için bu oranlardan en yükseği olan % 6 oranın dikkate alınarak asgari işçilik miktarının hesaplanmış olmasının gerçeğe uygun olmadığı gibi, hakkaniyete de uygun düşmediği,

Sigorta Müfettişince yapılan tespit sonucunda düzenlenen 14/09/2005 tarihli, 116/Kıs.Den: 72 sayılı raporda, ihale konusu işin yanı sıra işveren şirketin toplam geliri esas alınmak suretiyle diğer işleri de kapsar şekilde asgari işçilik miktarı saptandığından, raporun "Sonuç ve Kanı" bölümündeki görüşte isabet olmadığı,

bu nedenle söz konusu rapora istinaden tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammı borcunun iptali gerektiği" sonucuna varıldığı İhale konusu 15000 metreküp balastaşı temini işi ile ilgili bildirilmesi gereken işçilik miktarı ile ilgili bir tespit yapılmadığı anlaşıldığından sözkonusu raporun hüküm kurmaya yeterli olmadığı ortadadır.

Yapılacak iş; ihale konusu 15000 m3 balat taşı temini işi için bildirilmesi gereken işçilik miktarı ile ihale konusu işin yapıldığı dönemde, iş yeri kayıtlarında tespit edilen ihale konusu iş dışında kalan işler ile ilgili Kuruma bildirilen işçilik miktarı düşüldüktan sonra ihale konusu iş ile ilgili eksik bildirim olup olmadığı gerektiğinde başka bilirkişi heyetinden rapor alınarak bu raporu dosyadaki tüm bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirilerek, bilirkişilerin SSK müfettişinden farklı sonuca ulaşmaları halinde bunun neden ve dayanakları açıklattırılarak sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de, uyuşmazlık, konusu para olan davalardan olup, 6183 sayılı Yasa gereğince yapılan takibe ilişkin olmadığından 03.12.2010 tarih ve 27774 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 12. maddesine göre, davacı yararına iptal edilen miktar üzerinden anılan Tarifenin üçüncü kısmına göre nispi avukatlık ücreti takdir edilmesi gerekmektedir. Mahkemece, davacı yararına anılan Tarife gereği iptal edilen borç miktarı üzerinden nispi avukatlık ücreti yerine, maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.