Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/11072 K.2014/2180

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 26/01/1999-09/01/2004 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ..... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava, davacının 26.1.1999-9.1.2004 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, Dairemizin 20.3.2007 tarih ve 2006/6538 E,2007/4858 K sayılı bozma ilamına uyularak istemin reddine hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Bozma ilamında açıkça, "26.01.1999 ile 09.01.2004 tarihleri arasında davacı ile aynı işyerinde çalışan kayıtlı tanıkların ve zabıta marifetiyle tespit edilecek işyerine komşu olan diğer işyerlerinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının bu kayıtları celbedilerek, çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davalıya ait işyeri dosyası, davacının talep ettiği sürelere ilişkin dönem bordroları ile davacının imzalı ücret tediye bordrolarını dosyaya celbederek,

davacının davalı işyerinde Belediye’nin emrine amade çalışıp çalışmadığının, davalı Belediye’nin periyodik araç bakım hizmeti satın alabileceğinin mümkün bulunması karşısında davacının 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında kayıt ve tescillinin bulunup bulunmadığının da araştırılarak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği...." belirtilmesine rağmen, mahkemece bozmaya uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.

9.5.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Gerçekten; 506 sayılı Yasa’nın 2. maddesi hükmüne göre, “bir hizmet aktine dayanarak, bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar, bu kanuna göre sigortalı sayılırlar”, Borçlar Yasası’nın hizmet akdini tanımlayan 313. maddesinde ise, “hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve

iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde açıklanmıştır. Şu duruma göre, hizmet akdi, süresi ister belirli olsun, isterse belirli olmasın iş gücünü sunan kimse ile bunu kabul eyleyen kimse, yada kimselerin irade bildirimlerinin birleşmesinden oluşmakta ve “zaman” ve “bağımlılık” unsurları, bu sözleşmenin ayırıcı unsurları olarak belirmektedir.

Zaman unsuru, çalışmanın işgücünü, belirli yada belirli olmayan bir süre içinde, işverenin buyruğunda bulundurmasını kapsar. Hiç kuşkusuz çalışan bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir.

Burada söz konusu olan bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan; çalışanın, edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden;bozma sonrası çalışmanın geçtiği iddia edilen Belediye'den dönem bodroları ve davacıya ödenen ücretlere ilişkin gider pusulalarının celbedildiği, tespit edilen komşu işyeri tanıklarının dinlenmediği, bozma sonrası dinlenen davacı tanıklarının ise davacının Huzurkent Belediye Başkanlığı nezdinde 1999-2004 yılları arasında makina ikmal şefliğinde araç tamir işinde çalıştığını beyan ettikleri,Kurumdan celbedilen Bağ-Kur kaydının davacı ile aynı adı taşıyan başka bir kişiye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş. Huzurkent Belediye Başkanlığı tarafından davacı adına 14.6.2004 işe başlama tarihli işe giriş bildirgesinin 15.6.2004 tarihinde iptal ettirilme sebebinin Kurumdan ve adı geçen devreden Belediye'den araştırılması, gerektiğinde bu hususta tanık dinlenmesi,

işverenin Kurum nezdindeki ihtilaf konusu döneme ait dönem bordrolarında tespiti istenen dönemde çalışması bulunan diğer bordro tanıklarının adresini Sosyal Güvenlik Kurumu ve zabıta marifetiyle araştırıp, tespit ederek bu tanıkları dinlemek, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek, davacıya yapılan ücret ödemelerinin hangi dönemi ve hizmeti kapsadığını araştırmak, hizmet akdinin unsurlarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit etmek, davacıya ait 1479 Sayılı Kapsamda sigortalılık kaydı bulunup bulunmadığını Kurumdan sormak ve davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2, 6,

9 ve 79/10 maddeleri gereğince ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.