Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/12108 K.2012/23881

Davacı, yersiz ödenen prim ve gecikme zammı borcunun geri alımı istemine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, yersiz ödenen prim ve gecikme zammı borcunun geri alımı (istirdatı) istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79 ve 130.maddeleridir.

506 sayılı Kanun'un 79.maddesine göre bu Kanun'un 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır. Usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, ... yeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabilir.

Sigorta müfettişi tarafından, Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgari işçilik tutarı üzerinden Kurumca resen tahakkuk ettirilen sigorta primleri bu Kanunun 80 inci maddesi de nazara alınarak işverene tebliğ olunur. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde, işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili ... mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre işverenin Kuruma, emsaline, yapılan işin nitelik, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütülmesi için gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun Kurumca saptanması halinde, işin yürütülmesi için gerekli olan asgari işçilik miktarı, yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, ... yerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde

çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurları dikkate alarak sigorta müfettişi tarafından tespit edilir. 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini SGK müfettişleri eliyle yerine getirmektedir. 506 sayılı Yasa'nın 130 ve 5502 sayılı Yasa'nın 17/d bendine göre Kurumun asgari işçilik incelemesinin türleri olan ihaleli işler ile özel bina inşaatları dışındaki işyerlerinde de genel denetim hakkı kapsamında asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi bulunmaktadır.

506 sayılı Yasa'nın 130.maddesine göre sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Kural bu olmakla birlikte yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması ve özel ve teknik bilgiyi gerektiren asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıklarda HMK'nın 266.maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Somut olayda asgari işçilik incelemesine konu işyeri "özel nitelikteki inşaat" olup işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik bedeli "inşaat maliyeti" üzerinden hesaplanır.

Özel nitelikteki inşaat işlerini; gerçek veya tüzelkişiler tarafından malzeme ve işçilik bedeli karşılanmak suretiyle karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü yapıların oluşturulması ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerine yönelik faaliyetlerin tamamı olarak tanımlayabiliriz.

4708 sayılı ... Denetimi Hakkındaki Kanun'un 1.maddesine göre ... yaklaşık maliyeti; binalarda, Bakanlıkça her yıl yayımlanan mimarlık ve mühendislik hizmet bedellerinin hesabına esas ... yaklaşık birim maliyetlerine ilişkin ilgili mevzuatta belirtilen birim maliyet ile ... inşaat alanının çarpımından elde edilen bedeli; binalarda yapılacak değiştirme, güçlendirme ve esaslı onarım işlerinin ve bina dışında kalan yapılarda ise yapının keşif bedelini ifade etmektedir.

İnşaatın yapım süresince 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'na göre defter tutulması gerekmeyen özel nitelikteki inşaatların maliyet bedeli belediyeler, valilikler ve ruhsat vermeye yetkili diğer makamların vermiş olduğu inşaatın ruhsatnamesinde yazılı bulunan, ruhsatnamesi yoksa ünitece tespit edilecek yüzölçümü ile birim maliyet bedelinin çarpımı suretiyle bulunacak tutar üzerinden hesaplanır.

Birim maliyet bedelleri, her yıl inşaatın ... sınıfı ve grubuna göre Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca (Bayındırlık ve İskan Bakanlığı) tespit edilerek Kurumca çıkarılacak bir genelge ile açıklanır. Genelgede belirtilmemiş olan inşaata ait birim maliyet bedeli, genelgede kayıtlı benzeri bir inşaatın birim maliyet bedeli üzerinden hesaplanabilir.

İnşaatın niteliği dikkate alınarak, inşaatın ruhsatnamesi ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit edilen listede kayıtlı yapının sınıfı ve/veya grubunun farklı olduğunun anlaşılması hâlinde, inşaatın ... sınıfı veya grubu, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca mahallinde düzenlenen tespit tutanağına istinaden belirlenir.

Başladığı yıl içinde bitirilmiş olan inşaatın maliyetinin hesaplanmasında o yıl için tespit edilen, başladığı yıldan sonraki yıllarda bitirilmiş inşaatın maliyetinin hesabında ise bitirildiği yıldan önceki yıla ait birim maliyet bedeli esas alınır.

Araştırma, bina inşaatının bittiği tarihten sonra yapılır. Ancak, bu işlem, inşaatın el değiştirmesi ve zorunlu hâllerde, inşaatın ikmal edilen kısmının bina maliyetine oranlarını gösterir tabloda gösterilen durumlara uygun bulunduğu takdirde bu oranlar aynen, uymadığı takdirde ise, yapılmayan kısımlar yapılan kısımlara oranlanarak bulunacak maliyet esas alınmak suretiyle inşaatın herhangi bir safhasında da yapılabilir.

Gerektiğinde, inşaatın başladığı ve bitirildiği tarihin işverence resmî makamlardan alınacak belgelerle kanıtlanması istenebilir. İnşaatın başladığı tarihin resmî belge ile kanıtlanamaması hâlinde, ... ruhsat tarihi inşaatın başladığı tarih olarak kabul edilir.

1.5.2004 tarihinde yürürlüğe giren mülga SSİY'nin 38, 1.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren mülga SSİY'nin 118 ve halen yürürlükte bulunan SSİY'nin 111.maddesine göre " Başladığı yıl içinde bitirilmiş olan inşaatın maliyetinin hesaplanmasında o yıl için tespit edilen, başladığı yıldan sonraki yıllarda bitirilmiş inşaatın maliyetinin hesabında ise bitirildiği yıldan önceki yıla ait birim maliyet bedeli esas alınır ".

Belediyeler, valilikler ve ruhsat vermeye yetkili diğer makamların vermiş olduğu inşaatın ruhsatnamesinde yazılı bulunan, ruhsatnamesi yoksa ünitece tespit edilecek yüzölçümü ile birim maliyet bedelinin çarpımı suretiyle bulunacak tutar inşaat maliyetidir.

Defter tutulması gerek inşaatlarda defter maliyeti. 213 sayılı VUK'un 171 ve devamı maddelerine göre tutulması gereken deftlerlerde asgari işçilik incelemesi yapılacak inşaat ile ilgili muhasebeleştirilen giderlerin toplamıdır. Yani inşaatın yapımı için yapılan harcamaların defterlere muhasebeleştirme yöntemiyle yansıyan halidir.

Asgari işçilik incelemesine konu inşaat, inşaat sahibi tarafından bizzat yapılmayarak eser sözleşmesi (ihale sözleşmesi veya anahtar teslimi eser sözleşmesi) yoluyla yükleniciye verilmiş ise sözleşmede yazılı KDV hariç bedel "sözleşme maliyeti" olarak adlandırılır. Bu bedel (miktar) yüklenicinin satış miktarıdır ve bu miktar üzerinden muhasebeleştirilir.

Sonuç olarak asgari işçilik incelemesinde değerlendirmeye esas inşaat maliyeti; "defter maliyeti", "inşaat yapım maliyeti" veya "sözleşme maliyetinden" yüksek olanıdır.

Asgari işçilik incelemesinde, işverence Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazanç (...) yanında gerçeği yansıttığı, yapılan işe ve işyerinin niteliğine uygun düştüğü anlaşılan, defter ve kayıtlara dayalı diğer ... üstü ücret ödemeleri de nazara alınır. Alt işverenler tarafından yapılan ... bildirimleri de işverenin "Kuruma Bildirilen ... Toplamına" dahildir. Çünkü alt işverenin yaptığı ... bildirimleri de asgari işçilik incelemesine konu işle ilgilidir. Bu nedenledir ki alt işverenin; asıl işverene yaptığı ... için düzenlediği malzemeli işçilik ve salt işçilik faturaları asgari işçilik incelemesinde dikkate alınmaz.

Asgari işçilik incelemesine konu inşaatın tamamının işyerinde çalışan sigortalılarca yapılması mümkün olduğu gibi işin bir kısmının fatura veya Vergi Usul Kanunu'na uygun gider belgeleri karşılığında başka işyerinde çalışan sigortalılara veya Kanun'un (4/1-b) maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlara yaptırılması da mümkündür. Gerçek bir hukuki ilişki için Vergi Usul Kanunu hükümlerine uygun olarak düzenlenen malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ile diğer gider belgeleri eksik işçilik tutarının belirlenmesinde dikkate alınmalıdır.

Somut olayda, SGK müfettişi tarafından yapılan asgari işçilik incemesinde davacı şirkete ait idare binasının kontrol memuru raporuna göre kaloriferli olduğu gerekçesiyle ... sınıf ve grubu (3-B) olarak kabul edilmiş ise de ruhsatında kalorifersiz olduğu yazılıdır. Bilirkişi kurulunca hazırlanan raporda ise kalorifersiz olduğu belirtilerek ... sınıf ve grubu (3-A) olarak kabul edilmiştir. Mahkemece müfettiş raporu ve kontrol memuru tutanağı ile ruhsat arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla mahallinde keşif yapılarak idare binasının kaloriferli olup olmadığı bilirkişilerce kesin olarak belirlenmeden açıklayıcı ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda ... sınıf ve grubunun (3-A) kabul edilmesi doğru değildir.

SGK müfettişi tarafından hazırlanan asgari işçilik raporunda faturaların tamamı malzemeli işçilik faturası kabul edilmiş iken bilirkişi kurulu faturaların bir tanesini salt işçilik faturası, bir tanesini de kısmen malzemeli ve kısmen salt işçilikli kabul etmiştir. Mahkemece faturaların aslı ve işyerinde tutulan defterler getirtilerek faturaların niteliklerinin tereddüte yer bırakmayacak biçimde belirlenmesi gerekirken açıklayıcı ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.

506 sayılı Kanun'un 80.maddesinin 5.fıkrasına göre Kurumun prim ve diğer alacakları, süresi içinde ve tam olarak ödenmezse her ay için bulunan tutarlara ödeme süresinin bittiği tarihten başlamak üzere borç ödeninceye kadar her ay için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak bir önceki aya ait Yeni Türk Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizi bileşik bazda uygulanarak gecikme zammı hesaplanır. Ancak, ödemenin yapıldığı ay için gecikme zammı günlük hesaplanır. Bilirkişi raporunda gecikme zammı her ay için % 2,5 olarak kabul edilmiş ise de bu oranın ne şekilde belirlendiği açıklanmadığından açıklayıcı ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmesi yerinde değildir.

Yapılacak ..., bilirkişi kurulu ile mahallinde keşif yapılarak idare binasının ... sınıf ve grubunu tereddüte yer bırakmayacak biçimde belirlemek, faturaların aslı ve işyerinde tutulan defterler getirtilerek asgari işçilik incelemesinde dikkate alınacak faturaların malzemeli işçilik veya salt işçilik faturası olup olmadığını saptamak, Hazine Müsteşarlığından 2007 yılından itibaren tüm yıllara ilişkin Türk Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin aylık ortalama faizini bileşik bazda sormak, bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli ek rapor alarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.