Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/17908 K.2013/22022

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere göre, davalı Kurumun tüm temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacının temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Dava, davacının davalı işverene ait lokanta iş yerinde 30.05.2006-9.5.2008 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile çalıştığı her ay 2000 TL ücret aldığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, hizmet tespiti yönünden kısmen kabul ile davacının asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacının 1143025 sicil sayılı işyerinde 21.09.2006, 12.1.2007, 11.7.2007, 11.2.2008 tarihlerinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin verildiği, 1.11.2006, 15.5.2007, 12.7.2007 tarihlerinde çıkışının yapıldığı, giriş ve çıkış tarih aralıklarında hizmet bildiriminin yapıldığı, 11.2.2008 tarihinden itibaren ise her ay 30 gün üzerinden bildiriminin yapıldığı,

davacının dosyaya sunduğu Tarakçı Gıda Ltd Şti'nin kaşesi ile birlikte işveren temsilcisinin imzasının bulunduğu belgenin yetkili makama sunulmak üzere düzenlenildiği ve davacının 1.1.2007 tarihinden itibaren 2000 TL maaş ile çalıştığının bildirildiği, bordro tanığı ... ...'nin davacının usta başı olarak çalıştığını, kendisi girdiğinde çalışıyor olduğunu, hiç ara vermeden çalıştığını, 2000 TL maaş aldığını, işyerinde en az 25 kişinin çalıştığını beyan ettiği ancak bordrolarda bu sayıda işçi bildiriminin yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda her ne kadar mahkemece tespit edilen dönemler yönünden verilen karar doğru ise de bordro tanığı ... ...'nin beyanına göre davacının 1.6.2006-21.9.2006 tarihleri arasında da çalıştığının kabulünün gerektiği ayrıca davacının işyerinde nitelikli bir işçi olarak çalıştığını ileri sürmesi karşısında nitelikli ve tecrübeli bir işçinin, yaptığı işin özelliğine göre asgari ücret üzerinden ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu da göz önünde bulundurulmaksızın karar verilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, hizmetin tespiti açısından; bordro tanığı ... ...'nin beyanına göre davacının 1.6.2006-21.9.2006 tarihleri arasında da çalıştığının kabulüne karar vermek, ücret tespiti açısından ise.

TOLEYİS'ten bildirilen ücretin asgari ücretin üzerinde olduğu göz önünde bulundurularak, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde dönem bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanlarına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücretleri üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.