Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2012/21524 K.2013/24103

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 10.02.2006 – 30.11.2007 ve 15.02.2008 – 01.03.2011 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaları ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de gerek hizmet tespiti gerekse de prime esas kazanç tespiti yönünden bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; ... sicil numaralı davalı işyerinin 01.06.2004 – 31.01.2009 tarihleri arasında, ... sicil numaralı davalı işyerinin de 01.05.2008 tarihinden itibaren 506 sayılı Kanun kapsamına olduğu, davalı işverence davacı adına 03.04.2008 – 31.01.2009 tarihleri arasında 1234146 sicil numaralı işyerinden, 01.02.2009 – 01.03.2011 tarihleri arasında da ... sicil numaralı işyerinden çalışmaların bildirildiği, davacı vekili tarafından, davacının aldığı ücrete ilişkin sunulan belgelerin dosya içerisinde olmadığı,

ancak İzmir 5. İş Mahkemesinin 2011/334 E – 2012/684 K. sayılı dosyasında aynı davalıya karşı, davadışı başka bir kişi tarafından açılan davada sunulan davacının da adının bulunduğu ve bilirkişi raporundaki prime esas kazanç tespitine dayanak teşkil ettiği anlaşılan belgelerin karışık olduğu, denetlenebilir nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı ve davalı tanık beyanlarının çelişkili olduğu, dosya içindeki dönem bordrolarında çok sayıda bordro tanığı olmasına rağmen resen tanık seçilerek beyanlar arasındaki çelişkinin giderilmediği, prime esas kazanç yönünden araştırma yapılmadığı, hükme esas alınan belgelerin karışık olduğu, denetime elverişli olmadığı görülmüştür.

Yapılacak iş; davalı işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak hem hizmet tespiti hem de prime esas kazanç tespiti yönlerinden bunların bilgilerine başvurmak, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, sigorta primine esas kazancın belirlenmesinde bilirkişi raporuna dayanak teşkil eden belgelerin aslının işyerinden getirtilerek davacıya yapılan ödeme miktarını tespit etmek, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak,

tüm deliller birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.