Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/22268 K.2014/16708

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 20/10/2007-07/05/2011 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 20/10/2007-07/05/2011 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen ve Kuruma kayıt ve tescil edilmeyen çalışmalarının, tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 20/10/2007-31/12/2007 tarihleri arasında 72 gün günlük 19,50 TL, 01/01/2008-30/06/2008 tarihleri arasında 181 gün günlük 20,28 TL, 01/07/2008-31/12/2008 tarihleri arasında 183 gün günlük 21,29 TL, 01/01/2009-30/06/2009 tarihleri arasında 180 gün günlük 22,20 TL, 01/07/2009-31/12/2009 tarihleri arasında 183 gün günlük 23,10 TL, 01/01/2010-30/06/2010 tarihleri arasında 180 gün günlük 24,30 TL, 01/07/2010-31/12/2010 tarihleri arasında 183 gün günlük 25,35 TL, 01/01/2011-07/05/2011 tarihleri arasında 126 gün günlük 26,55 TL ücretle davalılardan M.. Tekstil Turizm Dış Ticaret Ltd Şti'de kesintisiz çalıştığının TESPİTİNE, karar verilmiş ise de bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup, usul ve yasaya aykırıdır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde çalıştığına dair işe giriş bildirgesinin ve sigorta prim ödemesinin olmadığı, kurum kayıtlarına göre, iddia edilen dönemde başka bir işveren nezdinde çalıştığına ilişkin SGK hizmet kaydının ve sigorta prim ödemesinin de bulunmadığı, davalı işverene ait sözkonusu işyerinin 5510 sayılı Yasa kapsamına 13/05/2009 tarihinde alındığı ve halen faal olduğu tespit edilmiş; yargılama aşamasında davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlere ait işyeri sigorta prim bordroları dosyaya sunulduğu halde, dönem bordrolarından mahkemece re'sen seçilecek tanıkların dinlenmediği,

davacının tanık olarak dinlenmesini talep ettiği kişilerin ise bordro tanığı olmadıkları, komşu işyeri tanığı veya davalı işyeri yakınında muhkim kişiler oldukları anlaşılmıştır. Mahkeme huzurunda beyanı alınan davacı tanığı M.. Y.., davalı işveren ile aynı binada faaliyet gösteren B..

Tekstil isimli firmada 1997-2008 yılları arasında bekçi olarak çalıştığını, davacının da davalı işveren nezdinde 2007 yılı yaz ayları sonlarında bekçi olarak işe girdiğini, kendisinin ise 2008 yılından sonra binanın karşısında yer alan K.. Sanayi Sitesinde bekçi olarak işe girdiğini, halen de aynı yerde çalıştığını, davacının 2011 yılı Mayıs ayına kadar kesintisiz olarak davalıya ait işyerinde çalıştığını bildirmiş; davacı tanığı S..

A.. ise ikamet ettiği ev ile davacının çalıştığı işyeri arasındaki mesafenin yürüyerek 15 dakika olduğunu, oğlu Yunus'un da davacı ile aynı işyerinde 2007 yılı 10. ayında işe girdiğini, 6-7 ay çalıştığı halde onun da sigortasının yapılmadığını, Gebze'de bulunan işyerine gitmek için davacının çalıştığı işyerinin önünden servise bindiği için, davacının belirtilen işyerinde çalıştığını bildiğini ifade etmiş olup, davacı tanığı H..

K..; davacının çalıştığı işyerinin kendisinin ikamet ettiği adrese 50 metre uzaklıkta olduğunu, davacının çalıştığı işyerinin önünde bulunan kafeteryaya sıklıkla uğradığından, davacıyı tanıdığını, 4 yıl süre ile davalıya ait işyerinde bekçi olarak çalıştığını bildirmiştir. Diğer davacı tanığı M..

Ş.. ise davacının çalıştığı işyerinin karşısında bulunan Koruma Sanayi Sitesinde tornacı dükkanı olduğunu, davacının 2008 yılından beri sözü edilen tekstil atölyesi işyerinde gece bekçisi olarak çalıştığını beyan etmiştir.Kolluk marifeti ile komşu işyeri araştırması yaptırılmadığı tespit edilmiş, davacı tanığı M.. Y..'un hizmet cetvelinden, 01/07/2007 den beri davalıya ait işyeri ile aynı mahallede bulunan K.. Küçük Sanayi Sitesi Yapı Kooperatifinde çalıştığı, H..

K..'ın ise yerleşim yeri belgesine göre davalıya ait işyerinin bulunduğu mahallede kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.

Bu haliyle dava dosyasındaki uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun yöntemince kanıtlanmış olup olmadığı, mahkemece bu yönde yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Gerçekten. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa’sının 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez.

Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir.

Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir.

Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.

Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir.

Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve 2004/21-479-578, 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda, Mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan davacının gösterdikleri tanıklar dışında dönem bordro tanıkları ile komşu işyeri sahipleri ve bordro tanıkları araştırılarak re'sen dinlenmeksizin, davacı tarafından gösterilen tanıkların beyanlarına dayalı olarak eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp, dosyada yer alan işyerine ait dönem bordrolarında, davacının iddia ettiği dönemde çalışmış olduğu anlaşılan çalışanları tespit edip re'sen beyanlarına başvurmak, ilgili SGK İl Müdürlüğünden ve Belediye Başkanlığından gerekirse zabıta marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde bildirge tarihinde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanlarının;

yoksa işyeri sahiplerinin hem ilgili Kurumlar nezdindeki kayıtları üzerinde hem de mahallinde titizlikle araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği, alınan ücret hususları ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasa’nın 2, 6, 9 ve 79/10. maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma sonucu yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.