Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2013/9776 K.2013/17804

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01/06/1995-21/07/2003 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

Dava; davacının 01.06.1995 – 21.07.2003 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde geçen ve davalı Kurum'a bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacının ... numaralı işyerinde; (hak düşürücü süreye girmeyen) 19.09.2000 – 25.08.2002 tarihleri arasında asgari ücretle 697 gün çalıştığının, 583 günlük çalışmasının Kurum'a bildirildiğinin, 114 günlük çalışmasının bildirilmediğinin, ... ... numaralı işyerinde; 26.08.2002 – 21.07.2003 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 325 gün çalıştığının, 325 günlük çalışmasının Kurum'a bildirilmediğinin tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işyerinde garson olarak çalıştığını beyan eden davacı adına davalı işyerince düzenlenen işe giriş bildirgesi bulunmadığı, “...... ... ” sicil numaralı işyerinden 19.09.2000 – 01.05.2002 tarihleri arasında hizmet bildirildiği, talep edilen sürelerde başkaca çalışma bulunmadığı, “ ...... ... ” numaralı işyerinin 15.03.2000 tarihinden beri Yasa kapsamında olduğu “ ...... ... ” numaralı işyerinin de 26.08.2002 – 31.08.2003 tarihleri arasında Yasa kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir.

Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.09.1999 gün 1999/21-510-527, 30.06.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda; yukarıda belirtilen hususlar gereğince araştırma ve inceleme yapılmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davacının çalıştığının tespitine karar verilen ve davacının hizmet cetvelinde bildirim yapıldığı anlaşılan işyerlerinin davalı Kurum'dan işyeri dosyalarını istemek, işyerlerinin hangi tarihlerde Kanun kapsamında olduklarını sormak, davacıya davasını açıklatarak hangi tarihlerde davalıya ait hangi işyerlerinde çalıştığını sormak, ilgili yer Emniyet Müdürlüğün'den, eğlence mekanı olduğu anlaşılan davalı işyerinden davacının çalıştığına dair bilgi verilip verilmediğini sormak, ihtilaflı döneme ilişkin davalı işyerlerinin dönem bordrolarını getirtmek,

bordrolarda isimleri bulunan kişiler arasından kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bu kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahiplerini araştırıp tespit ederek,

çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, davacının hangi tarihte, davalıya ait hangi işyerinde çalıştığını hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlemek ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.