Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/13276 K.2014/25282

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde 10/04/2006-04/06/2010 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

Dava; davacının davalı ... Apartmanı işyerinde 10.04.2006 – 04.06.2010 tarihleri arasında geçen çalışmalarının ve bir kısım işçilik alacaklarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece; davacı tarafa kat maliklerine tebligat çıkarmak üzere iki defa süre verildiği, bu süreye de uyulmadığı görüldüğünden H.M.K.'nın 94. maddesi uyarınca hizmet tespiti hakkında davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer talepler hakkında usuli işlemler yerine getirilmediğinden davanın reddine dair verilen ilk karar Dairemizin 15.05.2012 Tarih ve 2012/8778 E, 2012/8084 K sayılı kararı ile hizmet tespiti ve işçilik alacaklarına ilişkin davaların tefrik edilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş, bozma kararına uyan mahkemece bu kez davalı ile davacı arasında hizmet akti bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı olarak .. Apartmanı Yönetim Kurulu Başkanlığı'nın gösterildiği, T.. K.. kat maliklerinin ise karar başlığında ilgili olarak gösterildikleri, Tasfiye Halinde Sınırlı Sorumlu Mersin ...

Konut Yapı Kooperatifi'nin hazineye ait 42.. parsel üzerinde kurulduğu, apartmanın tek blok 20 daireden ibaret olduğu, mahkemece maliklerin tam olarak belirlenemediğinin belirtildiği, Kooperatifin 1995 yılında tasfiyeye girdiği ve tasfiye memurları atandığı, dosyada mevcut 2012 tarihli ticaret sicili gazetesinden kooperatifin hala tasfiye edilemediğinin anlaşıldığı, 2012 yılında 3 yıl için yönetim belirlendiği, davacı tarafından sunulan 2009/11. aya ait su faturasının davacının eşinin adına olduğu ve apartmanın kapıcı dairesinin adresinin yazılı olduğu, 17.05.2010 tarihli asansör aylık bakım formunda davacının isminin bulunduğu,

davacının eşi ile davalı apartman yönetimi arasında kapıcı dairesi için 10.04.2006 tarihli bir yıllık kira sözleşmesi yapıldığı, davalı apartmanın 506 sayılı Yasa kapsamında bulunmadığı, davacı adına düzenlenen işe giriş bildirgesi ya da bildirilen çalışma olmadığı anlaşılmaktadır.

Hizmet tespiti davaları sonuç olarak tespiti istenilen süreye ilişkin sigorta primlerinin tahsili istemini de içerdiğine göre; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesinin açık hükmü de dikkate alındığında, bu yolda yapılacak işlemin sonradan işverenin hak alanını da ilgilendireceği açıktır. Hal böyle olunca da bu tür davalarda gerçek işverenin de taraf bulunması doğal ve hatta zorunludur. Davanın hasımda değil, hasmın temsilcisinde yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten red edilmeyip, gerçek temsilciye yöneltilmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.Nitekim, Hukuk Genel Kurulu’nun 04.10.2000 gün ve E. 2000/21-1241, K.2000/1236 sayılı kararı da aynı esasları içermektedir.

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 27. maddesinde ana gayrimenkulün kat malikleri kurulunca yönetileceği, 34. maddesinde kat maliklerinin ana gayrimenkul yönetimini kendi aralarından veya dışardan seçecekleri bir kimseye veya üç kişilik bir kurula verebilecekleri bu kimseye “yönetici”, kurula da “yönetim kurulu” deneceği, ana gayrimenkulün sekiz veya daha fazla bağımsız bölümü var ise yönetici atanmasının mecburi olduğu,

ana gayrimenkulün bütün bölümlerinin bir kişinin mülkiyetinde ise malikin kanunen yönetici durumunda olacağı, 35. maddesinde yöneticinin ana gayrimenkulün tümünü ilgilendiren tebligatı kabul edeceği, 20. maddesinde kat maliklerinin her birinin aralarında başka bir anlaşma olmadıkça kapıcı, kaloriferci, bahçıvan ve bekçi giderlerine eşit olarak,

ana gayrimenkulün sigorta giderlerine arsa payları oranında katılacakları, 4857 sayılı Yasa’nın 110. maddesi gereğince Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nca çıkarılan ve 03.03.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Konut Kapıcıları Yöneticiliği'nin 3. maddesinde “işverenin” konutun maliki ve ortaklarını, “yöneticinin” işveren vekili olarak hareket eden kişiyi ifade edeceği, 4. maddesinde konut yöneticisinin İş Kanunu ve bu Yönetmelik hükümlerinin uygulamasında ve yargı uyuşmazlıklarında işverenin temsilcisi olduğu bildirilmiştir.

Kat mülkiyeti kurulmamış ortak konutta ortakların anlaşarak yönetici şeklinde işveren vekili görevlendirmelerine kanunen bir engel yoksa da 634 sayılı Kanun'un 34. maddesi gereğince seçilen yöneticinin işveren vekili olarak yargı uyuşmazlıklarında işvereni temsil edebilmelerine karşın, işveren vekili sayılan böyle idari şekilde atanmış yöneticinin işvereni mahkemelerde temsil yetkisi yoktur.

Gerek işçilik alacakları gerekse hizmet tespitine ilişkin davalar işveren vekili olan yöneticiyi hasım göstererek açılabilirse de dava sonucunda hüküm yönetici hakkında değil hüküm yerinde işveren olan kat malikleri belirtilip kat maliklerinin yönetim planında aksi belirtilmemiş ise eşit oranda sorumlu tutulmaları gerekir.

Kat mülkiyeti kurulmamış gayrimenkullerde davanın tüm ortaklara veya kat mülkiyeti kurulmakla birlikte yönetici veya yönetim kurulu oluşturulmamış gayrimenkullerde ise kat malikleri kuruluna (tüm kat maliklerine) karşı açılması gerekir.

Somut olayda gerçek işveren tespit edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; öncelikle apartmanın tapu kayıtlarını getirtmek ve kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulup kurulmadığını tespit etmek, daha sonra davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği binanın ne zaman iskan aldığını, binada hangi tarihte oturulmaya başlandığını, apartman yönetiminin 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasa’sına göre oluşup oluşmadığını, buna göre apartman yönetiminden sorumlu kişilerin kimler olduğunu belirlemek, kooperatifin sorumlu olduğu anlaşılır ise tasfiye memurlarına tebligat yapmak, apartman yönetiminden sorumlu kişilerin kimler olduğu belirlenemiyorsa, kat maliklerinin davaya katılımını sağlayarak,

gerekirse 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124/4. maddesindeki; dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakimin karşı tarafın rızasını aramaksızın, taraf değişikliği talebini kabul edebileceğine ilişkin düzenleme de gözetilerek, ek dava açılmaksızın, davacıya uygun önel verilerek, doğru hasma dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğ edilmesini sağlamak ve tespit edilen davalı huzuru ile taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamaya devam ederek talep edilen dönemdeki çalışmanın tespiti amacıyla;

apartmana komşu işyeri sahipleri ile bu işyerlerindeki çalışmaları kayıtlara geçmiş kişileri tespit ederek beyanlarına başvurmak, ayrıca apartman sakinlerinden talep edilen dönemde apartmanda yaşayan kişiler ile apartmana komşu apartmanlarda çalışan kapıcıları tespit ederek bu kişilerin de beyanlarına başvurmak ve toplanan delilleri değerlendirerek varılacak sonuca göre hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.