Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/15426 K.2015/12176

Davacı, 01/11/2007-10/02/2009 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların tüm ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 01.11.2007-10.02.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine, davacının 28/02/2008-10/02/2009 tarihleri arasında davalı ...'a ait .... sicil sayılı işyerinde prime esas alt kazanç ile sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının dava konusu edilen dönemde davalı işyerinden ve başka bir işyerinden yapılan hizmet bildiriminin bulunmadığı, işyerinin 06/01/2005 tarihinde kanin kapsamına alındığı ve 2008/2. aydan sonrasına ait dönem bordrolarının getirtildiği, davacı ve davalı tanıklarının beyanlarının alındığı anlaşılmakatdır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, 28/02/2008 tarihinden itibaren davalı işyerinden bildirimleri bulunan davacı tanığı ...'ın beyanlarına dayanılarak davacının 28/02/2008 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığının kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı işyerinden 06/01/2005-30/04/2005 arasında ....'ın, 04/03/2005-30/06/2006 arasında ...'ün, 28/02/2008-30/04/2010 arasında ....'ın hizmet bildiriminin yapıldığı belirtilmiş ise de dosyada buna dair herhangi bir bilgi veya belge bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davacının 28/02/2008 tarihinden sonraki çalışmalarını doğrulayan tanık beyanlarına göre davacının 28/02/2008-10/02/2009 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının kabul edilmesi doğru ise de 28/02/2008 tarihinden önceki dönem yönünden bordro ve komşu işyeri tanıkları tespit edilip beyanları alınmadan ve işyerinin kapsam ve kapasitesi tespit edilip işyerinde kaç kişinin çalıştığı ve bordrolarda kaç kişinin bildiriminin yapıldığı hususunda karşılaştırma yapılmadan eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, 01/11/2007-28/02/2008 tarihleri arasındaki dönem bordrolarının tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak,

davalı işyerinin kapsam ve kapasitesini araştırmak, işyerinde kaç kişinin çalıştığını tespit etmek ve buna göre bordrolarda bildirilen kişi sayısı ile çalışan kişi sayısının uyumlu olup olmadığı hususunda karşılaştırma yapmak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.