Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E.2014/26177 K.2015/8205

Davacı, davalı Kurum tarafından re'sen yapılan borç tahakkukuna ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

KARAR

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere ve temyiz nedenlerine göre davacının ve davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, fark prim borcu ve gecikme zammı tahakkukuna ilişkin 22.06.2011 tarih ve 13233012 sayılı Kurum işleminin iptali ve bu işlem nedeniyle davacı şirketin Kuruma borcu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, davacı hakkında davalı Kurumca tahakkuk ettirilen 22.06.2011 tarih ve 13233012 sayılı borç tahakkukunun kısmen iptali ile davacının söz konusu borçtan 2.514,74 TL prim borcu ve 1.717,13 TL gecikme cezası zammı toplamından sorumlu olduğunun tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirkete ait "4.4120.01.01.1079228.041.03-18 (Geçici)" sicil sayılı işyerinin 13.04.2007-09.09.2007 tarihleri arasında Kanun kapsamında olduğu, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Yapı İşleri Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihale sonucunda Gölcük Donanma Komutanlığı Lojmanları Onarım İnşaatı "PVC kapı-pencere doğrama imalatı ve yerine montajı" işinin davacı şirket tarafından üstlenildiği, yer tesliminin 13.04.2007 tarihinde yapıldığı ve 09.09.2007 tarihinde işin sona erdiği, ancak Kuruma 05.10.2007 tarihine kadar bildirim yapıldığı, alt işveren... Profil Limited Şirketi'nin doğramaların imalat, nakliye ve montajı işini yaptığı, 09.09.2007 tarihinde geçici kabulün noksansız yapıldığı anlaşılmaktadır.

Kurum Müfettişince düzenlenen 13.05.2011 tarih ve 308102/AİR/3 sayılı rapor ile dosya kapsamına göre; 777.284,37 TL istihkak tutarı, % 13 asgari işçilik oranı, 19.837,27 TL Kuruma bildirilen SPEK üzerinden hesaplanan 81.209,70 TL fark işçiliğin 2007/Eylül ayına mal edildiği, % 35,50 prim oranı üzerinden hesaplanan 28.829,45 TL prim ve 19.685,52 TL gecikme zammı olmak üzere toplam 48.514,97 TL'nin 13.07.2011 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 02.08.2011 tarihinde süresinde yapılan itirazın 05.09.2011 tarih ve 2 sayılı karar ile reddedildiği, komisyon kararının 24.10.2011 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine eldeki davanın 10.11.2011 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Kurum müfettişince düzenlenen asgari işçilik raporunda; davacı şirket sigortalıları ... adına 13.04.2007-30.04.2007 tarihleri arasında ihale konusu işyerinden işçilik bildiriminde bulunulduğu ancak bu kişilerin asıl işinin büro işyerinde olması nedeniyle adlarına yapılan işçilik bildirimlerinin şirketin asıl sicil dosyasına aktarılması gerektiği ifade edilmiştir.

İhale konusu işin yapıldığı "1079228.041" sicil sayılı işyerinden sigortalılar .... için 13.04.2007-30.04.2007 tarihleri arasında işçilik bildiriminde (kişi başına 339,14 TL'den 678,28 TL) bulunulmuştur.

Sigortalılara ilişkin bildirimlerin şirketin asıl sicil dosyasına aktarılması halinde ihale konusu işyerinden bildirimi yapılan SPEK azalacağından fark prim borcu ve gecikme cezası davacı şirket aleyhine artacak, bildirimler geçici işyeri dosyasında kalması halinde Kurumun tahsil edeceği prim ve gecikme zammı miktarı düşecektir.

Bu nedenle sigortalılar ... ihale konusu işin yapıldığı "1079228.041" sicil sayılı işyerinde gerçek bir çalışması olup olmadığının belirlenmesi amacıyla; şirketteki görevinin ne olduğu, hangi görevle ihale konusu işte çalıştıkları, ihale konusu işin yapıldığı yer ile şirketin ticaret merkez adresleri araştırılmalı, ihale döneminde bu işyerinde çalışan bordro tanıkları dinlenmeli, adı geçen sigortalıların ihale konusu işyerinde çalışmalarının iş ve ticaret hayatının teamüllerine uygun olup olmadığı değerlendirilmeli ve sonucuna göre fark prim ve gecikme zammı hesaplanmalıdır.

Mahkemece, yukarıda açıklanan biçimde sağlıklı bir araştırma yapılmadan eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.Davalı Kurum, ihale makamının yazıları, sözleşme ve taahhütnameler doğrultusunda elektrik mühendisi .... ve makine mühendisi.... ihale konusu işte 6 ay süreyle teknik sorumlu olarak çalıştıklarını kabul ederek bu kişiler adına 13.04.2007 – 09.09.2007 tarihleri arasındaki dönem için hizmet bildirimi (APHB düzenlenmesi) ve prim ödenmesini istemiştir.

Davacı şirket ise ihale konusu iş kapsamında elektrik ve mekanik tesisatları ile ilgili imalat bulunmadığından adı geçen kişilerin ihale konusu işte çalıştırılmadıklarını savunmaktadır.

İhale makamının 13.05.2011 tarih ve 511-2007/35 sayılı yazısına göre ihale konusu iş kapsamında elektrik ve mekanik tesisatı ile ilgili imalat bulunmamaktadır. Adı geçen kişiler de tanık olarak alınan ifadelerinde taahhütname verdiklerini ancak fiilen hiç çalışmadıklarını çünkü ihtisas alanlarıyla ilgili bir imalat bulunmadığını söylemişlerdir.

İhale Sözleşmesinin 23.maddesine göre işveren, bir elektrik mühendisi ve bir makine mühendisini işin başlangıcında ve devamı süresince bildirmek ve bulundurmak zorundadır. Bu kişilerin işin başında bulunmamalarının yaptırımı ise hakedişten kesilecek para cezasıdır.

Elektrik mühendisi Nizamettin Şahin, 1948 doğumlu olup 6 ay süreyle elektrik mühendisi şantiye şefi ve teknik sorumlu olarak bulunacağını taahhüt etmiştir. İhale konusu dönem içerisinde 26.06.2007 günü 1 gün süreyle 1046363.06.02 sayılı işyerinden sigortalı bildirilmiştir.

Makine mühendisi ... ise 1961 doğumlu olup 6 ay süreyle makine mühendisi şantiye şefi ve teknik sorumlu olarak bulunacağını taahhüt etmiştir. İhale konusu dönemde bildirimi bulunmamaktadır.

Bilirkişi kurulunca elektrik mühendisi ... ve makine mühendisi... çalışmadıkları kabul edilmiş ve mahkemece bu yönde hüküm kurulmuş ise de bu kişilere davacı şirketçe ücret veya başka bir ad altında ödeme yapılıp yapılmadığı, ihale makamında çalışmalarına dair herhangi bir kayıt olup olmadığı, çalışmadıkları takdirde ceza uygulaması olduğuna göre ihale makamınca para cezası uygulanıp uygulanmadığı sorulmadığı ve araştırılmadığı gibi bu kişilerin işyeri özlük dosyası ile 4/1-(a) kapsamındaki sigortalı sicil dosyaları getirtilmemiş ve bu dosyalar içerisinde çalışmaya ilişkin belge ve kayıt (SİGB vd) olup olmadığı incelenmemiştir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan biçimde sağlıklı bir araştırma yapılmadan eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

4.Davacı, alt işveren... Profil Limited Şirketi tarafından düzenlenen (3) ayrı faturanın (toplam 680.252,00 TL) dikkate alınması ve taşeron tarafından davacı şirketin işyeri sicil numarası üzerinden bildirilen işçiliklerin dikkate alınmaması gerektiğini iddia etmektedir.

Kurum müfettişi ise faturalarda malzemeli veya salt işçilik ibaresi yer almadığı ve alt işveren olarak davacı şirkete ait işyeri sicil numarası üzerinden işçilik bildirdiği için faturaların mükerrer olmaması için incelemede dikkate alınmayacağı görüşündedir.

... Profil Limited Şirketi, alt yüklenici olarak Kuruma bildirilmiştir. PVC doğramalarının değiştirilmesi konusunda davacı ile yaptığı sözleşme bulunmaktadır ve uyuşmazlığa konu faturaların malzeme ve işçilik içerdiğini belirtmiştir.

Alt işverenin ihale konusu işte çalıştırdığı sigortalıların işçilik bildirimi asıl işverene ait işyeri sicil dosyası üzerinden Kuruma bildirildiği için, alt işverenin asıl işverene düzenlediği faturaların incelemede dikkate alınması hesaplamada mükerrer indirime yol açar.

Alt işverenin yalnızca Kuruma bildirdiği sigorta primine esas kazanç (SPEK) dikkate alınır.

Somut olayda bilirkişi kurulunca hazırlanan ve hükme esas alınan raporda, alt işverenin asıl işverene verdiği işçilik içeren faturaların dikkate alındığı anlaşılmakla asgari işçilik uygulamasında faturaların değerlendirme ve hesap tekniğine uygun olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

5.Kabule göre; dava değeri 48.514,97 TL, borçlu olunan kısım 4231,87 TL, kabul edilen-borçlu olunmayan kısım 44.283,10 TL olup davacı yararına 5.121,14 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekirken eksik hesaplama sonucunda 1.320,00 TL avukatlık ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.

O halde, tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.